第3回法制小委員会議事録(平成13年7月3日)

小委員長）

ただ今より、産業構造審議会知的財産政策部会第3回法制小委員会を開催致します。本日は御多忙中、御参集頂きまして誠にありがとうございました。まず事務局の方に異動がございましたので、御紹介をお願い致します。

小委員長

それでは本題に入りたいと思います。特許法上のプログラム、商標法上のプログラムの扱いにつきまして事務局から配布資料に基づきまして御説明をお願い致します。

小委員長

ありがとうございました。本日は特許法と商標法との二つの内容がありますので、本日は資料1の特許法について御議論頂きたいと思います。何か御意見御質問はないでしょうか。

3つのことを申し上げたいと思います。まず一つは、「物」か「方法」かという議論がありますが、現実にはデジタルの中では違う方法で全く同じ結果が得られるということはいくらでもあるわけです。一番わかりやすいのは積分ではないでしょうか。数値積分というのと、普通の関数積分というのがあります。関数積分できるものは当然数値積分できるわけですが、アナログの場合には関数積分の方が正確であり、数値積分は不正確であるということは皆さん御存知だと思います。デジタルコンピュータの場合は最終的に桁数が決まらなければ誤差が出ますが、それ以上は切り捨てられます。従って数値積分をした場合でも必ず答えがでることになり、関数で積分しても、数値で積分してもほぼ同様の答えがでてくるということです。ということは仮に関数積分型で特許をとったとしても、数値積分型で出願された場合には別の特許になるということです。我々がいろいろ工夫して作りましたものも新しい技術でいろいろなことをすると同じ効果が出てくるということです。そうしますと方法や物だということで規定していただいては、抜け道があります。だとすると、こういう入力をしたらこういう結果が出るというかたちでの規定の仕方が必要です。例えば、温度などの調査結果からある特定の物が売れる、というマーケティング予測というもので特許になったものがあります。しかし、予測関数を決めて特許を取るということの他にそれを単に数値に直して特許を取るということもできます。その他にもいろいろな形のものがでてきます。
ある入力をしたらこういう結果がでるということに対して特許を得たいのであって、中身は関係ありません。特許の本質というのはこういうリスクを負うものはリターンがあってしかるべきだという精神があると思います。単に「物」や「方法」やという議論ではなくて、インプット、アウトプットで規定できるようなイメージも出てこないといけないのではないかと思います。しかしこれをどうやって法制すべきかはよくわかりませんので御議論頂ければと思います。
2点目は、非常に技術の進歩が早くなってきているということです。例えばMPEG2が今デジタル放送で採用されていますが、MPEG4というのが今開発されてきました。そこでMPEG2の寿命がいつまで延びるかというところが議論を呼んでいます。デジタル放送への変更は2003年から2010年の間、約7年で行おうと言っております。これに関連するテレビジョンの数は日本とアメリカとヨーロッパで考えますと約4億台ということです。そうしますと一年間で約5000万台ずつ取り替えていかなければならないということです。そこにMPEG4を使うのかMPEG2を使うのかということは大変な問題でありまして、一年間で5000万台ぐらいの数が出ますと相当なお金になります。MPEG2の場合には一台あたり3ドル程度のお金を払わなければならないということです。その特許の60％は日本に入ることになっております。MPEG4の場合はまだわかりません。問題はたった7年ですべてがかわるような世界において、特許が公開されるまでの時間がまだ長いということです。どうなるかわからないという状態で5000万台や6000万台、一億台という数が生産、販売されてしまう。これは作る側にとっても大変恐ろしいことです。それならば安心して使える特許しか利用しないことで技術は古くても仕方ない、ということになりかねません。技術のサイクルが非常に早いということは、いかに早く特許を成立してみせるかあるいは、誰が出願したかということについて早くわかる手段はないのかということを念頭においてお考えいただかないと大変難しいのではないかと思います。
最後に、今プログラムについて「方法」か「物」か、あるいは特許になるのかということが大変論議されております。こうした議論の中、企業では特許になるかどうかもわからない物については出願を踏みとどまることも当然あるわけです。今の非常にサイクルの早い時代では、特許成立前に大もうけした会社が、特許が成立した後につぶれて補償金を請求しようにも相手がいないと議論も生じかねません。ということからいいますと、早く特許が通るような雰囲気というものを作るように、法律改正が必要ならば早期な改正が望まれると思います。そのようなことを是非実現していただければ、我々のようないろいろなものを作る側としてはどんどん特許を出して早くそれを公にして、技術開発のインセンティブを高められると思います。

事務局

今3点御指摘があったと思いますが、最初のインプット、アウトプットで規定できるものを幅広く特許としてとりたいというのは、今の制度の中でもクレームというものをどう書くかということで、実務的にある程度は対応可能なのではないかと思います。第2の点についてはこれからの特許制度にかかわる問題で、出願公開までの18ヶ月という期間が技術革新の急速な進展の下で本当に適切なのかということが問われています。この点については現行制度では実務的な作業の必要性等からある程度公開までの時間は決まっているようなところがあります。WIPOで進んでおります国際的な特許制度のハーモナイゼーションの特許会議で考えるべき課題ではないかと思っております。3つめの点は今回の議論に関するところなのですが、「方法」か「物」かわからないから新しい発明が滞るということがないような制度設計を今回の御議論で検討していただければと思います。

プログラムの定義を置かなければ当然プログラムの概念はある意味では不明確になっていくと思います。私は別に定義を置くことに賛成しているわけではなく、プログラムの概念というのも時代によって変わっていくことを考慮する必要があると思います。個人的には「物」の発明の概念を「製品」の発明に変更し、プログラムに関する発明を包含させるのが望ましいのではないかと思います。先ほど御説明ありましたTRIPS協定中での規定振りについても、「物」と訳されていますが、原文をみますと「product」が用いられています。「物」の発明はではなくてproduct、つまり「製品」の発明であり、「物」を生産するという意味でのproductではないかと思います。世界的にもproductの概念がCPCなり、TRIPSの方で使われており、productという概念を設けることによって外縁が不明確になるということはあるとは思いますが、特別な支障がでるほど不明確になるということはないのではないかと思います。

事務局

プログラムという概念について始めに御質問があったと思いますが、この定義が適切かどうかわかりませんが、基本的に今までの日本の法律では「電子計算機に対する指令であって一つの結果を得ることができるように組み合わされているものをいう」という定義が一般的です。

資料6ページの「5」に具体的検討というものがあります。アプローチとして3つが考えられるという提案がなされています。このうち私は第3のカテゴリを創設した方がいいという観点から意見をのべさせていただきます。3つの提案があるうちのカテゴリを廃止した米国型の規定というのは、特許発明の実施にあたり、特に権利行使の場面を考えますと、かなり問題を起こす可能性があります。実施概念の明確性ということは今回法律改正にあたって担保しておいたほうがいいと思います。
それから、これは今回特許法の全体的な仕組を考えていく予定があればもう一度検討すべきかもしれませんが、定義規定である特許法の二条一項や二条三項だけを対象に考えていく場面に、ここまで踏みきるということは他に対する影響の大きさも考え、今回この案を取るのは無理ではないかと私は考えます。そうしますと残るは一案と三案ということになりますが、一案の場合は「物」の概念について民法の規定との整合性の問題をどうしても考えなくてはなりませんし、特許法は特別法として「物」とは管理支配可能な無体物をいうとか、あるいはそれに近い規定を三項に盛り込むということは可能であると思います。その場合に実施行為の具体的な行為をどうするかという問題をどうするか、ということがありますが、それではやはり明確性の点では今一つ足りない点があるのではないかと思います。
それではこの際、第3のカテゴリを作ったほうがよいのではないかということになります。第3のカテゴリを創設した場合に、どういう発明のカテゴリにするのかという問題があります。ここで提案されていますのは電子情報を利用した第3のカテゴリということです。確かに今の電子情報社会の発展を前提に考えますと、プログラムとだけ書いてしまっては実際に法律が施行される時期にはさらに新たな問題が起きている可能性もあるわけです。そういう意味で電子情報とするのもひとつの考え方だと思います。そういう情報あるいは産業技術の発展ということを前提に、さらに広く適用するということであれば、ひとつは「管理支配可能な無体物」という括り方も考えて良いのではないかと思います。今の段階、これからしばらく先を展望してみても、電子情報以外にそのようなものを含めるという必要がないというのであればこの電子情報として構成されたひとつのあり方ではないかと思います。先ほど事務局の方が言われた他の国に例がない、国際的に例がないという点について少々触れさせていただきます。これは参考資料をみればわかりますようにアメリカ、ドイツをはじめ欧米諸国とは特許発明の実施規定そのものが違う立て方をしているわけですから、違う立て方をしているがゆえに対応が必要になってくるので、そういう規定を設けることは別に今までに規定例がないからといって躊躇する理由にはならないと思います。そいういう意味で日本の特許発明の実施の規定をさらに明確化して今後の産業社会の発展に応えるという意味では第3のカテゴリを創設してそれについての実施行為が何かということをもう少し具体的に考えるのがいいのではないかと思っております。以上です。

私もまず具体的検討のことについて申し上げますと、第3カテゴリ創設の案がよいと思います。まず「物」と「方法」の2カテゴリを維持するという第一案についての意見ですが、「製品」「成果」とか、あるいは「支配管理可能なもの」のどれを選ぶかによって若干違うかと思うのですが、やはり外縁が不明確になるというのは懸念されます。広がる部分と言葉によっては狭くなる部分とがあるような気がします。一番の懸念は従来の有体物の物の発明に対する影響が出そうだということが懸念されるわけです。従来の物の発明についてはあまり不明確な点はなく、わりと法的に安定していたと思います。また、8ページの行為対応のところも、これも案1のアプローチをとると「物」・「方法」とを一緒にしたアプローチになるので行為対応のところもいろいろ追加になると思うのですが、従来の有体物の物の発明に悪い影響を与えかねないというところがあります。資料中の法的安定性の議論では新たな情報といいますか、新たな方法やデータ構造のことだけをおっしゃっているようなところがありますが、私はそれ以外のところの法的安定性も考えなくてはならないのではないかと思っております。そういう意味では従来の有体物への法的安定性が少し懸念されるということであります。案2についてはあまり詳しい議論はできませんが、先ほどおっしゃったようにこれはあまりにドラスティックではないかと思います。判例法のアメリカと日本とでは大きな違いがありますので、これはあまりにデンジャラスではないかと思います。ということで、やはり情報といいますか、無体物を考えると案3のアプローチが一番はっきりしますし、従来の物の発明への悪影響もあまりないと思います。それと併せて実施形態のことも考えますと8ページの（2）がいいのではないかと思いますが、仮に第3のカテゴリを作るのであれば（1）と（2）を併せたようなものをつくることも可能ではないかと思います。例示列挙でずっと書けばよいわけであります。従来のものの発明とは別に書けるわけですから、あまりそちらへの影響を懸念しないで例示列挙できるので、行為対応のことも考えると第3のアプローチがよろしいのではないかと思います。以上です。

個人的な意見で今の意見と逆なのですが、きっちりと書くよりはむしろ包括的な規定の方が長い間生かせる規定となるのではないかと思います。どういうふうにするかというと、日本は判例国ではありませんが、裁判で考え方が次第に明確になっていく、それが時代の動きを柔軟に反映いしていくのではないかと思います。6ページの具体的検討からいきますと電子情報に対応した第3のカテゴリといった意見がありましたが、将来あまりなければこれで良いのかもしれませんが、あまり予測もできませんし、先ほどの遺伝子情報の話とかサービス自体の発明をどう扱うのか、方法になるのかもしれませんが、サービス発明というものもこれから大きくなると思います。それを考えると私は案1か案2が良いのではないかと思います。案2の場合は非常に特許法の条文の整理が大変になりますし、これまでの考え方とかなり異なってくるのではないかと思います。結論としては案1の「物」、「方法」のカテゴリを維持する方法で良いのではないかと思います。というのは物の概念もこれから民法も含めて将来変わっていくでしょうし、必ずしも有体物に限るものではなくて、人間が作ったもの、また、取引の対象となるものであれば、極端に言えば、特許法の対象でない信号なども含めて考えられるのではないかと思います。実施の規定については現在の「物」を広げていった場合には実施の規定に矛盾が出てくると思います。以前の「拡布」、putting　on　the　marcketという概念、ないしは販売という概念、こういう規定をいれた方が良いのではないかと思います。

発明に「物」の発明と「方法」の発明があるかのような書き方自体が非常に誤解を招きやすいのではないかと思います。実際上は「物」のクレームをどう解釈するか、効力をどうするか、「方法」のクレームをどうするかという問題にかかわらず、発明に「物」の発明と「方法」の発明があるという誤解を与えてしまうということです。物と方法という言葉の使い方が非常に誤解を与えやすいということがあるのではないでしょうか。今の二条のような規定ぶりがはたして良いのかどうかという問題があります。アメリカやヨーロッパの規定というのは効力のところでこのクレームというのはどういう効力を持つか、という書き方をしていると理解できます。これは"subject　matter"という言葉の解釈の仕方によりますが、そうだとすると、発明のカテゴリという議論自体がやや少しミスリーディングではないかという感じがします。そこでクレームをどう解釈するか、どう効力を与えるか、と考えていった方がいいのではないかと思います。ヨーロッパ型の規定がよいのか、アメリカ型の規定がよいのかという問題があります。第3のカテゴリの問題は私は遺伝子情報の取扱を明確にしない上で規定するというのには反対です。遺伝子情報自体も情報ですから電子情報をいれるなら、遺伝子情報はどうなるのかということになります。遺伝子情報は物で電子情報は第3のカテゴリなのか、というとやはりしっくりこないのではないでしょうか。では遺伝子情報の解決策として、遺伝子情報も第3のカテゴリとするのかという問題があります。現状の効力について両方維持するというのは非常に穏当な考え方であるし、発明の考え方を変えるという意味では非常に魅力的ではあります。繰り返しになりますが、発明の種類で「物」と「方法」があるのではなくて、発明は技術思想であり、それを「物」として特定した場合にどうやって保護するか、「方法」として特定した場合にどう保護するかという議論をここでしているわけです。どうもそのあたりが現状の規定ではあいまいなために、「物」の発明か「方法」の発明なのか、という議論になるおそれがあり、これは建設的ではないのではないかと思います。

技術的思想として発明を捉えるのであれば、その表現が「物」なのか、「方法」なのかという話になると思います。その場合にいわゆる出願の単一性と発明の単一性という問題があって、今まで日本ではずっと「方法」と「物」であれば別扱いしてきたわけです。ここがアメリカとの大きな差です。アメリカでは「物」であっても「方法」であっても一つの発明の概念の中で考えているわけですから、基本的にこの37条の出願の単一性、これは英語に直すと"unity of invention"というのですが、この問題をどう扱うかそれをやるのであれば、技術的思想自体を考えていけばいいと思います。しかし、そこまで踏みきらないのであれば、カテゴリとして表現の仕方の問題ですけれども、現状のカテゴリ分けを維持しておけば良いのではないかと思います。

この問題は基本的に有体物と無体物の考え方があって、その上で特許法では「物」と「方法」のカテゴリの問題があるということだと思います。今のカテゴリの話になりますとおそらく案1か案3が適当だと思います。そうすると「物」と漢字で書いたものを有体物としてとらえると無体物はどうするのかということになります。その無体物という観点で見たときに「方法」は多分無体物だということになります。とすれば、方法以外の無体物はどうやってとらえるのでしょうか、という問題があります。その時に漢字の「物」という部分に無体物もすべて含むというふうに見るのか、あるいは第3のカテゴリとして物と方法以外の無体物を入れるのか、というふうにしていかないと、先ほど触れられました遺伝子情報はどうするのかというふうに次々と議論が出てくると思います。では何がよいかというのは実のところ私どもにも正直わかりません。最終的には権利を行使するときにどうやって特定できるかということになってきますので、カテゴリと行為論のところがセットで議論されるべきだと思います。そういう時に案1をとった場合、今議論を呼んでいる無体物が入ったときに、従来ある発明に対してどういう影響があるかということはまだよくわからないところがあります。第3のカテゴリを創設した場合もその辺はよくわからないところがありますが、とりあえず産業界とすると現実に問題となっている実施行為が捕捉できるような形の議論を進めていきたいと思います。

先ほど第3のところで「電子情報」という言葉がでてきましたが、既に「電子情報」という実体が時代にあわなくなっています。一番早く実体に即した議論ができるのはどれかということを是非お考え頂きたいと思います。多分第3の方法をとるなら、「電子情報」という言葉にするかどうかだけで5年くらいかかって、それを定着するのに5年くらいかかっていくのではないかという感じがします。皆さん「物」と「方法」がうまくいかなくなっているのは既に御存知ですので、我々としては早くなんとかしてほしいわけです。理想的には第3のカテゴリできっちりとわけていただければよいのですが、それが準備等で遅れるならば、何らかの別の手立てを考えていただきたいと思います。

訴訟で明細書を扱っておりますと、方法か物かで非常に悩むことがあります。きれいに区分できないのだろうと思います。日本の法律が「物」と「方法」でできあがっておりますので、これを根本的にいじるには十分に時間をかける必要がありますし、簡単に結論は出ないと思います。「物」のところの範囲を広げ、「物」の中に「支配管理可能なもの」というものを含めるというふうに解決したらどうかと思います。
それで実施行為が関係してきますが、今のとおり置いておけば良いのだと思います。重要なのは実施の概念を明確にするために今のような実施の規定にしたということですが、「拡布」という文言であるために、旧法時代に民事、刑事的に問題が起きたのでしょうか。私はそのような例は全くみていないのですが。なぜわざわざこのように狭くしたのでしょうか。なぜあまり不明確でない「拡布」という文言からこのようになったのか、その経緯について教えていただきたいと思います。改正せざるを得なかったということがないのであれば、「拡布」という文言にしたらどうかと思います。

事務局

昭和34年当時の資料を見たところ、「拡布」という文言を変えた経緯としては、明確化を図るという以上の議論はあまり行われておりません。「拡布」という言葉自体、広辞苑等にも掲載されておらず、法的概念としても特許四法、不正競争防止法以外に使われた形跡も認められないという状況もあって変えたのではないかということです。

小委員長

おそらく時代の風潮もあって、当時はなるべく明確にしなければいけないということだったのだと思います。著作権も全く同様で、一般的な言葉から細かくいろいろ書いてあるわけです。当時は考えられるすべての実施態様を規定したが、それが時代にあわなくなってきたということでしょう。

先ほどのお話ですと特許法の考え方を商標にも適用しようということのようですので、やはり四法の規定振りは統一した方がよいと思います。私は物の概念、実施行為の概念を広げては如何かと思います。

ただ今議論になっているのは「物」の発明と「方法」の発明をどう切り分けていくかということだと思います。冒頭の説明ではプログラムをクレームする時に、コンピュータにより手順A,B,Cを実行する方法としてもクレームすることができるし、あるいは手順A,B,Cを実現させるためのプログラム、というように「物」の発明としてもクレームできる、ということでした。このようなレベルで考える限りは、「方法」としても「物」としても記述できるという、非常にテクニカルな議論なのかなと伺っていました。ただ、ここで出ている第3のカテゴリを入れるべきかどうかというのはおそらく今のようなクレーム技術のテクニカルな側面で「物」でも「方法」でもない第3のカテゴリを認めるべきだという話ではなくて、情報、特に機能的な情報を発明の中に取り入れてくるという発明の本質論に基づくものなのだろうなと伺っているわけなのです。仮にそのように考えた場合、特許法二条三項は、一号は「物」の発明の規定ですが、三号が「物」を生産する「方法」の発明を規定しています。そして二条三項三号のところについて、例えばプログラムを「物」というふうに考えた場合、プログラムを自動作成する方法というのも「物」を生産する「方法」の発明のひとつの例であるという御説明があったかと思います。仮にそのことを前提で考えますと、プログラムを自動作成する「方法」の発明を実施すると、当然プログラムができあがってくる、しかしそのプログラムをさらに増殖させる場合には今のプログラムを自動作成する「方法」を実施しなくてはいけないかというと、そうではなくて、既存の技術を使えばできてしまう、という問題があると思います。同じものを生産する発明でも、有体物を生産する「方法」の場合には、製品を100個作る場合には100回それを生産する「方法」を実施しなくてはならないということですが、今申しました無体物を生産する「方法」の発明については、これを「物」を生産する「方法」の発明というカテゴリに入れた場合に、プログラムを100本生産するためにプログラムを自動作成する「方法」を何回実施するかというと一回実施してオリジナルのプログラムを作成すれば、後の99回分は発明を実施しないで、既存の単純な複製技術を使えばプログラムができてしまう、という問題があると思います。「物」を生産する「方法」のカテゴリの「物」には有体物も無体物も入るとすると、具体的には今いったような大きな相違が出てきます。これは基本的に有体物と情報が持っている固有の特質の違いなのだろうという気がいたします。さらに言いますと、バイオの遺伝子配列等はプログラムとは違いますが、ある種の機能的情報といえると思います。遺伝子操作のための技術というのはいろいろあると伺っておりますが、こういったことについて新規な技術を考えれば、やはり「物」を生産する方法の発明になってくるかもしれない。この場合もやはり新規な情報操作技術を使って、新しい遺伝子配列を作り出すと、それを増殖していく時にはプログラムと同様に、当該方法の発明を実施しなくて、既存の増殖技術を使えばできてしまい、そこではプログラムもバイオの世界も共通側面があるかと思います。バイオの場合、具体的に生産されるものはたんぱく質やアミノ酸の構造ですから、これは情報を使って有体物を作り出すということです。プログラムを自動生産する方法ですと、出来上がってくるものも無体物というような違いがあると思います。要は第3カテゴリを設けるかどうかという問題がありましたが、「物」を生産する「方法」の発明まで、射程距離に入っているとすれば、第3のカテゴリというのは情報や無体物を主に取り扱うカテゴリを念頭に置いていると思いますが、単純に電子情報の問題だけでなくて、バイオの分野についても念頭において検討しなければ第3カテゴリを簡単に持ち出せないのではないかと思います。電子情報だけを考えて第3カテゴリを持ち出してしまって、その後バイオの問題がでてくると、今度は第4のカテゴリが必要なのかという問題が出てきてしまいかねないので、第3カテゴリを否定するわけではありませんが、バイオの問題を検討しないと、結論を出すべきではないのではないかと思います。

実施の定義についてですが、米国型の場合「特許された発明を製造し・・」という表現になっていますが、これは発明の定義の関係からこのような表現になるのでしょうが、日本の今の発明の定義でも同じような実施行為の表現はできるのでしょうか。例えばドイツの場合ですと「製品を生産、提供」というふうになっています。この「製品」というところがアメリカでは「特許された発明」というようになっています。日本でも「物」の発明だとか、「方法」の発明というようになっていますが、それらをひっくるめて「特許された発明を使用し販売」するという表現も可能なのでしょうか。

事務局

御指摘のとおりでありまして、日本の「特許発明」という言葉は思想を意味しますので、「思想」を生産、譲渡というのはおかしいということなります。仮にこのアプローチを取るとしても、そのまま置換えるというのは難しいと思います。例えばドイツ法では「対象」という言葉を使っていますが、「特許対象」という言葉を使うか、発明を何らかの他の言葉に置換えておかないといけないと思います。すんなりとアメリカ型を導入するわけにはいかないと思います。

権利を取得する過程で「物」か「方法」かということが問題になるわけではなく、一旦成立した発明についてその独占範囲がどれだけか、ということを議論するという整理の仕方を前提に意見を述べさせていただきます。その技術概念として「実施行為」というのが問題となり、その中間概念として、現行法では「物」と「方法」に分かれているため、プログラムが「物」という概念に入るのかどうかが問題になっていると思います。仮に現行法上、プログラムが「物」の発明だというような解釈を取ったとして、「譲渡」「貸し渡し」という行為を実施行為として扱っているのですが、それをもし「拡布」という文言に置換えた場合には実施行為の範囲が広がるという考えを念頭に置いて議論しているのか、そうではなく、従来から入ると思っていた行為累計を明確化するために議論しているのかという点についてまず確認させていただきたいのですが。

法制としては両方あり得るのですが、私どもとしては今回、明確化するというアプローチで検討したいと考えています。

明確化を念頭に置いているということで意見を述べさせていただきますと、従来も解釈如何によっては実施行為に入ると考えられていた行為についてはより明確化するというような観点に立ち、プログラムが歴とした発明として処遇されていて、それが「物」という考え方を取られる余地があるとすればもちろんそこまで射程にいれて明確化するという必要があると思います。よって、「拡布」という文言に置き換えるのが妥当かどうかという問題は別として、新たな行為類型を入れるべきだというのが結論です。
次に中間概念である「物」か「方法」かという問題ですけれども、これも実施行為との関係でしか意味を持たない問題のようにも感じられます。「方法」に関しては間接侵害やみなし侵害は別としまして、実施概念としては「使用」という行為類型しか対応させていません。一方「物」についてはプラスアルファとして「生産」「譲渡」「貸し渡し」という行為が書かれているわけです。そうしますと、「物」の発明と捉えた方がより有利ということになります。その観点からのみ「物」としてとらえるかどうかが意味を持ってくるのだと思います。そのような理解でよろしいでしょうか。

事務局

クレームにどう書くかという時に、日本を始め、「物」と「方法」の二分論を採用している国ではクレームにおいてもできるだけ「物」か「方法」を明確に記載させるという実務がありまして、そこをどう評価するかということが問題になっているのだと思います。つまり、審査段階における「物」「方法」のカテゴリーと権利行使段階におけるカテゴリーの関係が完全に一対一対応する考え方に立っているのかということです。明細書は権利書としての機能を有しているわけですから、審査段階では可能なかぎり明確に書くべきである、という解釈にとどまっていて、それが裁判所での「物」か「方法」かの判断までは拘束しないということになっているのではないかと思います。

もし第3のカテゴリを設けますと、「物」に分類される範囲がそれだけ狭まるという側面があると思います。そうであれば、今まで通り二分論をとり、実施行為に「拡布」を入れるというのが当然の解釈なのではないでしょうか。「物」について「管理可能な無体物」という文言を、念のため入れるのも良いでしょうし、入れなくても、かなり無体物の中で事実上管理可能なものを考慮して解釈することも可能なのではないかという感じがしております。

さきほどの二条三項の「プログラム」を「自動生産できる方法」についての問題ですが、諸外国の実施行為規定では、特許の対象である方法について「直接生産された製品」というのがあります。質問なのですが、「直接」というのをここで入れた理由は何でしょうか。日本法において自動生産のことまで考えて「直接」という文言をいれるという方法がないわけではないと思いますが、私は自動生産のことまで考えた場合、こういったものは裁判所が差止めあるいは損害賠償を認めるという裁量によって判断すればいいので、こういった文言を入れる必要はないと思います。「物」という概念を広げるだけで、今のは条文で解決できるのではないかと思います。もしこの「直接」という文言に意味があるのでしたら教えていただきたいと思います。

事務局

その点はドイツの規定からきているものと思われますが、今申し上げても推測になってしまいますので、調べた上でお答えしたいと思います。

事務局

TRIPSの時の規定は少なくとも直接得られた生産物ということです。そのときの趣旨としては間接的に得られたものについては及ばないということです。つまりある方法で微生物を作って、微生物から薬を作るという場合、微生物は直接得られた生産物、薬は間接的に得られた生産物、保護の及ぶ範囲は直接得られた生産物ということになります。ただ、TRIPSの場合は「少なくとも直接得られた物に及ぶ」としたわけですから、国によっては間接的に得られた、最終生産物である薬まで保護を与えるというような立法化をすることを否定しているわけではありません。

そうであれば、ますます日本では裁判所で判断すればいいということになると思います。

実施行為の規定についてですが、我々としても少し包括的な規定を入れていただいた方がいいのではないかと思います。ネット上での経済行為が出てきたときに、一般的な行為規定を置いて、仲介業者なども安心して業務ができるような、ある種の歯止めというか、そのようなところも配慮した規定にしていただきたいと思います。

民法85条は、民法の世界ではそれほど重要ではないです。民事法は法律がないことを理由に裁判を拒んではならない、新しい事象が発生すれば、法律がなくてもそれに柔軟に対応していくことが求められています。知的財産法の場合には、権利範囲がある程度人為的であり、競争制限的に働くこともありますので、できるだけ明確化したほうがよいと思います。民法には「物」とは有体物であるという、と書いてありますが、実際に有体物かどうかということについて法律の適用に問題がおきる場合というのはそう多くはありません。例えば質権についての規定を見ると、動産質の規定、不動産質の規定、権利質の規定があります。その中のどれを適用するかということになりますと、有体物かどうか、あるいは物以外の財産権かどうかなどを見て区別することになります。そういうところでは有体物性というのは意味を持ってくるのかもしれないと思います。特許法二条三項の規定を見れば、どの部分に侵害行為として捉えるのかについて二つの大きなタイプがあるということを示すのに意味があって、「物」発明的なものと「方法」発明的なものとでタイプが違うということです。そこでは有体物性というところにはあまり意味がなくて、侵害対応を考える上での2カテゴリがあって、プログラムはそれのどちらにより馴染むのかという発想で考えていけばいいと思います。どちらでもないならば、第3のカテゴリを考える必要があると思います。ただそのときにはプログラムなどが第3のカテゴリ、第4のカテゴリというように並べられていくことになりますが、そうするとそこに規定されていない無体物は保護の対象にならないのかという反作用がでてくると思います。今までうかがった範囲内では「物」の発明と同等の保護の対応で問題ないように思えます。明確化のためには、プログラムのようなものについても第1カテゴリと同様の保護を与えるということがどこかに書かれれば足りるのではないかという印象を受けます。
用語の点では「譲渡」は有体物にしか馴染まない用語ではないかという御指摘がありましたが、これは民法でも「債権譲渡」とか「契約の地位の譲渡」ということが堂々といわれているのですから、ありとあらゆる財産権は譲渡でき、有体物性はあまり関係ないと思います。それから、「貸し渡し」というのは問題のある言葉だと思います。民法の中では多分「貸し渡し」という用語は使っていないのではないでしょうか。貸借を意味するものとしては「使用収益させる」という語が使われているのでどちらかといえばこれも「使用させる」といえばプログラムにも馴染むという気がします。ただし、商標法の「使用」とは厄介な関係になりそうだということと、「貸し渡しの申し出」というのは言いやすいですが、「使用させることの申し出」というのは馴染みがないといった、語感の問題が残ります。これもあまり有体物性を前提にした文言だと考える必要はないと思います。現に、倒産法の中ではライセンス契約には賃貸借の規定を適用するということが問題にされているぐらいですから、「ライセンスは賃貸借である」という言い方も民法的な感覚から言えば違和感はないという気がします。ただ、「拡布」あるいは「流通に置く」という言葉はいろいろ便利な面はあるだろうなと思います。実際に製造物責任法には「流通に置く」という言葉を使おうという提案がずいぶんされていたのですが、最終的に法令審査的な考慮の中でなくなっていったのではないかと思います。製造物責任法での「流通に置く」という言葉に持たせようとした積極的意味としては、「盗まれた」とか「落とした」という物は製造物責任の発生源にならないという意味があると思います。意図的に流通過程においた場合だけだということを明確にするために「流通に置く」という言葉を使おうとしたということだと思います。ここでは、他人に製品を譲渡したり、使用させたりすることが侵害行為になるということに意味があるのであって、有体物性の有無による区別は意味がないと思います。

小委員長

「譲渡」についてですが、「債権譲渡」とは言いますが、送信行為は「譲渡」という言葉を対応させることは可能でしょうか。

「譲渡」というのは、民法的には権利の移転行為の中で譲渡人の意思に基づく行為は全部「譲渡」であると考えています。

小委員長

送信の場合、原本が自分の手元に残っているのに、「譲渡」という言葉が使用可能かということなのですが。

譲り渡しても、有体物と異なり譲渡人の手元になおそのものが残るということであっても、譲受人はそれで権原を取得するのですから、馴染まなくないのではないでしょうか。

送信を「譲渡」で読もうと思えば読めるのではないでしょうか。Eコマースなどを前提とした場合には、電子端末段階で同じ物ができるわけですから、「譲渡」の一つであるといえると思います。送信とあえて言わなくても広い意味の「拡布」というように言えると思います。ただ、このプログラムを単体で考えるより、プログラムプロダクトと考えた方が国際的にも説得性があるのではないかと思います。
また、「物」についてですが、書体を商品と認めた判決や、画像データをわいせつ図画と認めた判決は、かなり目的論的解釈をしているところがあると思います。こうした技術が発展する中で、裁判官がどう柔軟に対応するかということだと思います。また、その前段階としては訴訟人がどう柔軟に考えるかということも重要だと思います。このような新しい状況の中で「物」を柔軟に解釈していく余地はあると思います。そう考えますと、今お話のありました「譲渡」の解釈もかなり広がると思います。ただ、今あります規定は明らかに有体物の譲渡であったり貸し渡し、輸入であるわけです。

商標法の使用の規定では「貸し渡し」ではなく、「引き渡し」という文言を使っています。私は商標法の方は、「譲渡」というよりも、所有権が残っているのであるから「引き渡し」という文言が適当なのではないかと思います。これが民法的にどうなのかということを、是非権利との関係で御教示頂きたいと思います。

民法の中では「引き渡し」といえば占有の移転のことをを言います。民法と結び付けて考えると「譲渡」より無体物の「引き渡し」という方が難しいかも知れません。

「方法」の発明の成果物についてですが、有体物と無体物とで差異を設ける必要はないのではないかという印象があります。特許の方法を使って生成された無体物の方を複製する行為ないしは複製してできた物と特許との関係をどうするかというのが非常に大きな問題だと思います。例としてプログラムの生成というのがあがっていましたが、アメリカでも暗号化であるとか、データ圧縮であるとかそのような例は非常に多く、特許も多数とられています。日本でも同様な出願がされていることが推測されますので、やはりこの部分については可能なかぎりクリアにしておいてほしいと思います。

信号について伺いたいのですが、一昨年伝送についてのクレームで信号を伝送媒体として書くことがあったり、その取扱についてホームページ等に掲載されてきました。今の審査基準ではプログラムは「物」の発明とみていますが、「信号」自体の方は「物」の発明とみていません。今後、プログラムを載せた信号についてはターゲットに入れて考えるのでしょうか。それとも全くターゲットにいれないで考えるのでしょうか。というのはアメリカも欧州も信号クレームは認めていると思いますので、そのあたりの整合性はどう考えているのかお聞きしたいと思います。

事務局

現在の審査基準でも信号クレームは認めておりません。法律的にいうと信号媒体はやや擬制的な感もしますので、それよりはプログラムクレームを素直に認めて、それを念頭に置いたスキームを考えることで十分対応可能なのではないかと考えています。もしそれでは不充分で、信号クレーム特有の論点があるというのであれば御指摘頂ければと思います。

具体的にはクレームの末尾が「～信号」というものであっても特許になると考えて今回議論してもよいということなのでしょうか。

事務局

本質的には変わりないと思っていますが、そのような記載要件は日本では認めていないということです。今回の法改正の中でそのような記載要件を改正するかという点については、可能性を否定するわけではありませんが、今のところ考えていません。

今日でカテゴリ分けを決定するのかどうかわかりませんが、私個人としては、「物」と「方法」の2カテゴリを維持すればよいのではないかと思います。

第3のカテゴリを設ける場合においては、実施行為だけでなく、特許法全体に相当な影響が出ることは覚悟しなければならないと思います。昭和62年に単一性の問題が議論された際も、わが国の現行法の規定をPCTあるいは欧州の規定に併せようとしましたが、外国の法律の概念を取り入れようとすると、現行法である昭和34年法の規定を根底から見直す必要が生じてしまうため、結果として欧米と同様の内容になればよいとの判断に基づきその点についても考慮する必要があると思います。発明の概念を変更しない改正を行ったわけです。

商標の議論はしないのでしょうか。

小委員長

御熱心な議論をいただき、本日は時間がなくなってしまいましたので、次回以降御議論頂きたいと思います。
今日は結論を一本にまとめるということはできませんでしたが、制度設計にあたってどのような点を重視すべきかという御議論をいただきましたので、本日の御意見を十分に踏まえまして、事務局において具体的な考え方をまとめていただくということをお願いしたいと思います。

事務局

次回は今月の25日、午前10時からを予定しております。議題としては、ネットワーク上でのサービスマークの使用という点について御議論いただければと思っております。積み残っている点もございますが、私どもとしてはひととおり主要論点について御議論頂いた上、9月以降、十分掘り下げた議論頂きたいと思います。

小委員長

本日は貴重な御意見を賜りましてありがとうございました。以上を持ちまして産業構造審議会知的財産政策部会第3回法制小委員会を閉会致します。次回もよろしくお願い致します。本日はありがとうございました。