第7回商標制度小委員会 議事録

土肥委員長

本日、東京も梅雨が明けたそうでございますけれども、暑い中お集まりいただきまして、ありがとうございます。定刻でございますので、ただいまから産業構造審議会知的財産政策部会第7回商標制度小委員会を開催いたします。

土肥委員長

今回、委員及び事務局に交代がございましたので、事務局より御紹介いただきたいと思います。よろしくお願いいたします。

花木審議室長

私は制度改正審議室長に6月の末に参りました花木と申します。前任の木村が内閣法制局参事官の方にかわりまして、前任同様よろしく御指導お願いいたします。
それでは、私の方から交代された委員の先生方を御紹介させていただきたいと思います。新たに就任された委員の方のみ名簿順で御紹介させていただきますので、大変恐縮ではございますが、一言ずつ御挨拶いただければと思います。
それでは、まず最初に、日本知的財産協会商標委員会委員長の鈴木雅博委員でございます。

鈴木委員

日本知的財産協会商標委員長の鈴木です。今年の4月から、前委員長の三宅にかわりまして委員長職を拝命しております。今回、商標制度小委員会に出席するのは初めてでございますが、よろしくお願いいたします。

花木審議室長

続きまして、社団法人日本食品特許センター商標委員長の西野入博志委員でございます。

西野入委員

日本食品特許センターの商標委員長をやっております西野入博志と申します。私まだかなり若輩者ですので勉強不足もあるかと思いますが、皆様についていけるように、また業界の意見も言えるように頑張りたいと思っておりますので、どうぞよろしくお願いします。

花木審議室長

続きまして、日本弁理士会商標委員会委員長の本宮照久委員でございます。

本宮委員

今年度、日本弁理士会商標委員会委員長を拝命しております本宮でございます。弁理士会でも昨年度から、古関前委員長の下、いろいろ検討してまいりました。そのとき私もその中でいろいろ検討させていただきました。弁理士会の意見等をまとめながらいろいろ発言させていただければと思っております。どうぞよろしくお願いいたします。

花木審議室長

続きまして、事務局にも異動がございましたので御紹介させていただきます。本日遅れて出席となりますが、特許庁長官として小川洋が6月22日に着任しております。また、同日付で総務部長・澁谷隆、それから、総務課長・豊永厚志が交代して、それぞれ新たに事務局になっております。
以上でございます。

土肥委員長

さて、本日は、模倣品の個人使用目的の輸入及び所持について商標法における規制のあり方について検討を行うとともに、これまでの小委員会において御議論いただきました課題を中心として、ブランド戦略から見た商標制度の検討課題に関し関係団体の御意見として、日本知的財産協会及び日本弁理士会からそれぞれ御意見をいただいておりますので、あわせてそれらに対する議論を進めていきたいと思います。
まず、事務局から配付資料の確認をお願いいたします。

花木審議室長

それでは、最初に配付資料を確認させていただきます。
お手元にクリップどめであるかと思いますが、一番表に本日の議事次第、それから、配付資料一覧の紙が1枚ございます。めくっていただきまして、次に委員名簿がついております。これは先ほど御紹介させていただきました交代された委員のお名前が書いてございます。資料1でございますが、模倣品の個人使用目的の輸入及び所持についてということ、それから、ブランド戦略から見た商標制度の検討課題に関する関係各団体の御意見ということで、本日の検討資料がついております。それから、同じく本日の検討資料といたしまして、資料2として日本知的財産協会からの意見書、資料3として日本弁理士会からの意見書がついております。
最後に、御承知かと思いますが、「知的財産推進計画2004」の関係部分の抜粋、特に個人輸入、個人所持の模倣品関係の部分をつけてございます。
不足などございましたら事務局までお願いいたします。

土肥委員長

よろしゅうございますね。

土肥委員長

それでは、早速、議題に入らせていただきたいと思います。初めに、模倣品の個人使用目的の輸入及び所持についての商標法における規制のあり方について、これにつきまして事務局から説明をお願いいたします。

花木審議室長

それでは、資料1について簡単に御説明させていただきたいと思います。
お手元の資料でございますが、例によりまして最初に前回の議論のまとめが書いてございます。簡単に御説明いたしますと、前回でございますが、枠囲いの中ですけれども、著名な商標の保護をどうすべきかということと、防護標章のあり方を含めて御検討いただきました。また、これまでの小委員会での審議を踏まえた各検討課題について、要点の整理を行っていただいたところでございます。
前半の著名な商標のあり方につきましては、産業界で特に必要がないのであれば、防護標章制度を廃止してもよいのではないかという御意見が多かったというふうに理解しております。また、防護標章というよりは、著名な商標の保護範囲の全体的な見直しといいますか、禁止的効力の拡大について議論することについて異論はないという御意見もありましたし、不正競争防止法との関係を整理すべきであるという御意見があったところでございます。
それで今回でございますが、模倣品の個人使用目的の輸入と所持について、商標法において規制をすべきかどうかということについて検討させていただくとともに、資料2、資料3としてお配りさせていただきました各団体の方からの御意見を御開陳いただきまして、それに基づいて議論させていただきたいと思います。
まず、模倣品の個人使用目的の輸入・所持についてですが、3ページをごらんいただきたいと思います。枠囲いの中でございますが、模倣品の個人使用目的の輸入、いわゆる個人輸入、個人所持につきましては、現在の商標法では規制対象となっていないところでございますが、ここに書いてございますように、平成16年2月から知的財産戦略本部のもとで設置されました「権利保護基盤の強化に関する専門調査会」で4回ほどにわたって議論がなされております。その議論を受ける形で、今年の5月に策定されました「知的財産推進計画2004」の中で、模倣品・海賊版対策の一環として、商標権侵害品等の「個人輸入等の取り締まりを強化する」ということについて検討すべきであるということが定められているところでございます。
今回はこうした指摘を受ける形で、この審議会におきまして、商標法の観点から、模倣品の個人輸入、個人所持に規制を講ずるべきかどうかということについて御検討いただきたいと考えております。
最初に問題のところでございますが、最初のパラグラフは、知財関係の税関での輸入差しとめ状況を見ますと、そのうちの多くが商標権侵害物品であるということが書いてございます。
また、最近の状況ですが、点数は減少しているけれども、件数は増加傾向にあるということでございまして、特に国際郵便を利用した海外からの小口の輸入が増えているという実態が書いてございます。
2番目のパラグラフですが、繰り返しですけれども、そういう実態を受けまして、知財戦略本部専門調査会の中で検討されまして、それを受ける形で知財推進計画の中で、商標権侵害品等の「個人輸入等の取り締まりを強化する」ということが検討項目に挙がっているわけでございます。
具体的には、ここの3行目のところですが、個人輸入の取り締まりの強化について、「模倣品は社会悪であることを国民に明確にするとともに、模倣品が氾濫することを防止するため、2004年度中に、偽ブランド品であることを知りながら個人使用目的で所持することの禁止及び税関での輸入の禁止について検討を行い、必要に応じ商標法等の関係法律等を改正するなど制度整備を行う。」ということが検討課題になっているところでございます。
今申し上げましたこの検討課題が設定されるに先立ちまして、知的財産戦略本部のもとで専門調査会が開かれまして、そこで検討がなされました。
4ページを見ていただきますと、その際の主な御意見をごく簡単に整理して書いてございます。、が前向きといいますか、規制に対して前向きな御意見でございまして、少なくとも偽物の認識を持って模倣品を持っている、いわゆる偽造品であるという認識を持った上でそれを持っているということについては、それはたとえ個人使用の目的で持っている場合であっても、規制をすべきであるという御意見がございました。
また、そういうことを法律で禁止することによって、国民意識の改革といいますか、偽ブランド品を持つことは恥ずかしい、悪いことだというような意識を醸成していきたいという御意見があったところでございます。
そういう意見がある一方で、他方ということですが、番以降でございますけれども、もう先生方は御承知のとおりでございますが、現在の知的財産法全体を見ましても、権利侵害というのは「業として」という要件がかかっている。それに対して今回議論しているのは、まさに「業として」ではない個人輸入、個人所持ということでございますので、そういうものについて知財法の体系にそぐうのかどうか、そぐわないものが持ち込まれてしまうのではないかということでございます。
番も同じようなことでございます。
番でございますが、商標法だけを見ましても、やはりそこまで踏み込むことが本当に必要なのかどうか。また、個人の使用についても、商標権侵害であるということはかなり踏み込んだ考え方であって、そういうものについては、よほど要件を厳しくしないといけないのではないだろうかということでございます。そのような御意見でございます。
それから、番目は、商標法では御承知のように「業として」というものは入っていないわけですが、著作権については、いわゆる著作権法113条における個人での頒布というものが、有償、無償を問わず頒布というのが対象になっているということでございまして、そういう考え方もあり得るのではないかという御意見があったところでございます。
それから、2番目に、現状ということでごく簡単に御紹介させていただきます。
まず、現在の商標法における模倣品の個人輸入の扱いはどうなっているかということでございますが、御承知のとおりでございまして、商標法上「商標」という定義の中で、「業として」という要件がかかっているということでございます。したがいまして、使用の中には「業として」という言葉は直接入っていないわけでございますが、主体的要件のところで「業として」という要件がかかっておりますので、現在は模倣品の個人輸入については、商標権の侵害には該当しないということで、御承知のとおりでございます。
2番目に、水際ということで、関税定率法においてはどうかということが5ページの（2）で書いてございます。関税定率法では、第21条におきまして、輸入禁制品というものが規定されております。その第5号で、知的財産侵害物品が列挙されておりまして、その中に「商標権を侵害する物品」ということで書かれております。こちらについては、税関の段階で没収して廃棄することができるということでございます。
ただし、この扱いにつきましては、2番目のパラグラフでございますが、財務省の中の通達におきまして、「業として輸入されるものではないもの」というのは、この「知的財産権の侵害とはならない物品」である。要すればこれは商標上の違反ではないからということでございますが、そういうことで個人目的での輸入については、現在では対象になっていない、輸入禁制品ではない。
ただ、実際の取り締まりの運用を見ますと、そこは個人が携行品として持ってくる、あるいは小包として持ってくるものを、明確にそれが個人使用なのかどうかというのを判断することについてはなかなか難しい実態があるわけでございます。
次に、6ページの（3）でございます。今回の検討対象は基本的に個人輸入、個人所持そのものですが、業者が「個人輸入」と偽って輸入する場合というのも多いわけでございます。現実にもいろいろ聞いてみますと、商標法違反とならないように、輸入個数を1個ずつ小包で輸入するような事業者がいる。非常に手間がかかるわけですが、そこは脱法行為ということで、そういうような実態もあるわけでございます。
また、個人輸入を代行と称して、事実上は代行者であるはずの業者が主体となって輸入しているような事業もございます。こちらにつきましては判例もございまして、ここに書いてございます「バイアグラ錠事件」、平成14年3月の東京地裁の判例でございますが、この事案ではここに書いてあるような事情、例えば、購入元にだれが買うのかということが特定されていない。また、顧客にもだれから買うのかということが知らされていない。また、商品価格の中に代行手数料が混然一体となっている。また、代価につきましても為替差損を顧客が負担していないということで、そういう実態を踏まえて、これは個人輸入の代行ではなくても、まさに業としての輸入であるということで、業者に対して判示がなされている事例がございます。
以上、7ページの上のところでございますが、まとめますとこういうことでございまして、個人輸入につきましては、現在は対象となっていない、商標権侵害にはならない。一方、業者による輸入につきましては、商標権侵害となる。中間の個人輸入の代行につきましては、今申し上げたような形で、代行と偽っている場合は、実態を究明するいわば執行の問題であるわけですが、法律解釈上は侵害行為に該当するという整理ができるかと思います。
以上が個人輸入のところでございまして、続きまして個人所持でございます。こちらも現在は、商標法上は業としての要件にかからないという点が第1、それから、また個人所持している場合は、模倣品を譲渡または引き渡す目的も欠けているということで、商標権の侵害には該当しないわけです。
以上整理しますと、我が国におきましては、現在、個人輸入、個人所持のいずれも商標権侵害にはならないということでございます。
諸外国の状況ですが、3.のところで調べてございます。
まず8ページ、米国でございます。米国商標法におきましては、「取引上使用」されるかどうかというのがメルクマールになっておりまして、個人輸入、個人所持については、取引上使用ということではないということで、商標権侵害には当たらないとされております。
なおということで、これは御参考までなんですが、日本の場合は商標の定義で、主体のところで「業として」というのを書いているわけですが、米国商標法におきましては、主体ではなくて、行為のところで、「業として」商品を生産し、証明し、または譲渡する者が使用する標章、主体のところではそういう限定をしておりませんが、行為のところで「取引上使用」ということで、取引上なのかどうかというところで見ているという違いがございます。
ということでございますが、税関での運用におきましては、こちらの規定におきまして、（a）のところでございますが、連邦規則で、一定の個人が原則として1人1個まで携行品等として持って来る場合というのは、これは個人使用であるという解釈だと思いますが、そういう運用をしているということでございます。
それから、2番目にEUでございます。EUもここに書いている2行目のところですが、「取引上使用」ということで規定されておりまして、したがいまして、個人輸入、個人所持については、これに該当しないということで、商標権侵害に当たらないということでございます。
また、規定の仕方も米国と同じでございまして、主体の段階で「業として」ということをつけているのではなくて、その使用の形態が取引上かどうかということで判別している。ただし、結論としては、変わらないということでございます。
また、関税のところではどうかと言いますと、9ページの上のところでございますが、EC関税規則におきまして、（b）のところでございますが、旅行者が非課税限度内で非商業的手荷物として持ってくる場合、それが商業的輸送の一部である兆候がなければ、一応取り締まりの対象外ということでございます。アメリカの場合は1人1個ということだったわけですが、ECの場合は、それが商業的輸送の一部である兆候があるかどうかということで、現場で判断しているということでございます。
3番目にフランスでございますが、フランスは知的所有権法（ロンゲ法）の中で規定がございまして、こちらは日本のような「業として」という制限例がございません。したがいまして、まず個人使用目的の模倣品に付されているものも「商標」であるということでございます。したがいまして、個人使用目的の模倣品でありましても、商標権侵害になるということで、税関の段階で差し押さえることができる。また、個人の所持についても罰則が科されるわけでございます。こちらは専門調査会の中で説明があったんですが、実態の運用としては、個人所持のところをつかまえて罰則ということはやっていない。税関の段階で没収ということで運用しているということでございます。
以上、簡単に整理しましたのが9ページのこの表でございます。
以上をもちましてきょうの検討の材料にしていただけたらと思うんですが、検討の方向性のところで、10ページに幾つか、こういう点があるのではないかということを事務局の方から書かせていただいております。
全体を通じて慎重に検討する必要があるというふうに考えておりますが、まず第1に、商標法の中でそういうことができるのかどうかということでございます。個人輸入、個人所持によって、下から3行目のところですが、ブランドイメージに対する損害というのは、それなりに全くないということはないと思いますが、そういうものが商標法の保護体系上、ブランドイメージへの損害というのが、どれぐらい保護すべきものなのか。商標法の一番根っこのところは、識別性の保護という考え方があるわけでございまして、どちらかというと私権というよりは公権的な色彩が強いものであると。法目的におきましても、需要家の保護という観点があると承知しております。このような偽造品を偽造品として、模倣品として買うような場合は、買った人にとっては基本的に識別性というのは混乱を生じているとは言えないかと思いますので、そのようなものについて商標法によって保護することが適切なのかどうかということ、また、仮に適切である場合にはこれが整合的なものとして位置づけられるのかどうかということがあるかと思います。
それから、2番目でございますが、商標法以外の知的財産法全体との関係で、現在、商標法は「業として」という要件が今申し上げたようにかかっておるわけでございますが、これは商標法だけのことではございませんで、ほかの我が国の産業財産権法において、一般に「業として」というのが使われておるわけでございます。こちらを商標法について例えば一定の部分「業として」というのを抜いたときに、ほかの知的財産法への波及効果はどういうものがあるのかというのをひとつ検討の中で考慮していただきたいということでございます。
それから、11ページ、3番目でございますが、国際的整合性ということで、フランスにつきましては、いわゆるブランド大国ということで、まさにフランスの国民経済上ブランド産業というのが非常に重要だという位置づけがあるんだと思います。そこを除きますと、アメリカにおきましても、EUにおきましても、模倣品の個人輸入、個人所持については、現在商標権侵害ではないという構成がされている中で、我が国がそこのところを踏み込むことが、果たして国際的な制度調和の観点からどう位置づけられるのかという論点があるのではないかということでございます。
それから、4番目でございますが、模倣品の個人輸入、個人所持につきましては、専門調査会でも何らかの限定が必要であるということで、少なくとも故意に限って議論すべきであるという整理がなされているところでございます。
ものによっては、例えばほかの輸入禁制品、拳銃、麻薬のように明らかにそれがそういうものに当たるかどうか。わかりやすいものもあるかと思うんですが、模倣品については、ものによっては非常に判別しにくいものがございまして、そういうものをその人が持ち込んでいることが故意かどうかということにつきまして、非常に故意の立証が困難になりはしないかという点が論点としてあるかと思います。仮にそうだとした場合に、そういう立法をすることが、かえって実効ある取り締りが期待できないことによって市場の混乱を招いてしまうのではないかという点についても留意する必要があるのではないかと思います。
以上の4点でございますが、もちろん特許庁としても模倣品対策ということはやらなくてはいけない、また政府挙げて取り組むべき課題であるということは認識しているわけでございまして、そういう啓発活動については引き続いて行っていく必要があると考えている次第でございます。
少々長くなりましたけれども、以上でございます。

土肥委員長

どうもありがとうございました。
それでは、以上の御説明を踏まえまして議論に移りたいと思います。最初に御説明がございましたように、前回の議論のまとめということでこういうようにまとめさせていただいております。これは中間的なまとめでございますので、基本的にこれでよろしければ、もし御意見があればいただきますけれども、中間的にはこういうまとめ方をさせていただいておるということでございます。
それで、本日御検討いただくわけですけれども、ただいまの審議室長の説明にもございましたように、なかなか難しい問題でございます。模倣品の個人使用目的の輸入及び所持につきまして自由に御議論いただければと思います。いかがでございましょうか。
この検討は、推進計画2004ですか、2004から我々の方に検討を求められてきておるところでございまして、模倣品・海賊版対策、水際の取り締まりの強化、こういう文脈の中で出ておるんだろうと思います。

竹田委員

前回の審議室からのペーパーでは、一つは個人の模倣品の所持について商標権侵害になるかどうかという観点と、もう一つ商標法になじむかどうかわからないけれども、所持品の没収という観点からの検討もあるかという提起がありましたが、今回は、2番目のものはなじまないということで、対象になっていないと理解してよろしいのでしょうか。

花木審議室長

いろいろ幅広い考え方はあると思いますが、基本的にどういうものが論理的に観念的に考えられるかということで、そのような提案をしたんだと思うんですけれども、基本的に専門調査会の方から投げられておりますのは、模倣品の個人輸入、個人所持が商標法上どう位置づけられるのかという論点ですので、そちらを重点に御議論いただけたらと思います。ただ、もし今竹田先生の御指摘の点についても何か御意見があるようでしたら、ぜひおっしゃっていただけたら思っております。

土肥委員長

竹田委員、よろしゅうございますか。
いかがでございましょうか。メンバーも新しくなっておりますので、少し緊張されているのではないかと思うんですけれども、どうぞ御自由に御意見いただければと思います。
本来は、こういう話は一般の商標権侵害とは当然違うわけでありまして、つまり日常の業務の過程の中で偶発的に散発的に起こるような知財の侵害の話と、こういう初めから計画的に意図的に大量に利益を上げてやろうという目的を持って不正商品を大量につくって、短期間に売って逃げるといいますか、そういう不正商品特有の問題も当然あるだろうと思うのです。不正商品特有の問題でもしあるのであれば、特別にこういうふうなことも考えるということはあるだろうと思うのですが、恐らくその場合は、不正商品対策、海賊版対策としてメインに何かないと。メインに何かあって、そこで大規模に生産して販売されたところから漏れてきたそういう個人輸入とか、あるいはそういうところから漏れてきて個人が所持している、そこを押さえるというのは考え方としてあるだろうと思うんですけれども、溢れてきたここだけというのはかなり芯をはずした話になるのではないかと思いますが、しかしながら、商標制度との絡みでこの2つの問題を我々として検討しないといけないものですから、どうぞ御自由に。
竹田委員、お願いいたします。

竹田委員

この問題は私も、先ほど審議室長が紹介された知的財産戦略本部の下の権利保護基盤の強化に関する専門調査会に出ておりまして、そこで議論されている終わりのころの段階になって、産業界からの要望という形で出てきたわけですね。この模倣品の所持一般を商標権侵害として罰則をも含めた規制の対象にすることはできないだろうかということは、当初から予定していたというよりは、産業界からの強い要望を取り入れて、知財推進計画にまで乗るようになったのです。ぜひとも産業界の代表の方々に、その点についてどうお考えなのかという御意見を聞かせていただいて、その上で若干の意見を述べさせていただきたいと思います。

土肥委員長

ありがとうございます。
今、竹田委員から議論の導入と申しますか、少し産業界のお立場も説明いただければ私どももいろいろ議論ができるだろうと思いますので、もし可能でありましたら、どうでしょうか、私のところから申しますと右の方になると思いますが、琴寄委員はそういうお立場では、ソニーにおいでになりますので、いかがですか、前からおいでになるということもございますので、もし何か御意見いただけるようであればいただけませんでしょうか。

琴寄委員

産業界というわけではないんですけれども、私個人として、個人輸入というよりは、いわゆる模倣対策の一環として感じていることも含めまして申し上げたいと思います。
私は個人的には、個人輸入ということで個人が1回程度、自分自身が楽しむために輸入する行為まで何らかの規制をするのが適切かどうかというところは非常に考えなければいけないだろうなと。ただし、個人が1回だけでなく二度、三度という形で累犯的に行う場合には、先ほどもいろんな議論の中で出てきましたとおり、いわゆる商標法の中で、業としてというところに解釈として当てはめて対応できるのではないかと感じております。
もう一つは、先ほども出てきましたとおり輸入代行という形で、当然その業としてそういう代行をやられている、あるいは個人になりすましてそういうことをされている場合には、やはり同様に取り締まりの対象とすべきではないかと思っております。
ここから商標法云々という話とはちょっと離れるんですけれども、そもそもそういう個人商標侵害行為の商品を輸入するという行為自体、日本国民として本当にそういうことが認識されているだろうかというところが一つ気になりまして、そういう国民に対する啓蒙活動が重要ではないかということが1つと、輸入行為に今回焦点を当てておりますが、輸入行為ということは当然輸出行為があるということになりまして、むしろ輸出側での何らかの取り締まりなり、その国でのそういう行為の防止のための働きかけが重要になってくるのではないかと感じております。

土肥委員長

ありがとうございました。
それでは、鈴木委員いかがでしょうか。

鈴木委員

この問題に関しても知財協の商標委員会の中で検討いたしました。ただ、非常に立法の難しい問題が入ってくるなということで、かなり抽象的な議論にはなっております。まず総論的な話ですが、模倣品は社会悪であることを国民に明確にするという観点に関しては、全く異論はございません。その背景として、模倣品被害というのが、昔から言われているような服飾品などのブランド物だけではなくて、電卓であったり、トナーやバッテリーといったような事務機械器具の消耗品とか、そういったところまで広がっているような事実がありまして、こうしたものを規制するのは日本企業にとっても有益であるという意見が多く出ております。そして、国際知的財産フォーラム等で、外国に対して、模倣品対策の徹底を促しているという実態もありますので、日本人が模倣品の業者のお得意様になってはいけないだろうと、そういう意見も多く出ております。
各論として、模倣品の輸入について、商標法で扱うのがいいのかどうかという点については非常に難しいと思うんですが、まず、業としてというのを商標権侵害の要件からはずすことに関しては、委員の中では非常に消極的です。理由としては、商標法の中で見た場合でも、模倣品の輸入所持ということのみで案件を考えてしまっていいのか、そのほかの商標権侵害との関係を考えなければいけないんじゃないか。
また、知的財産法全体の中での位置づけとして、商標法だけ業としてという要件がはずれてしまっていいのかどうか、こういったところで確信が持てないということで、消極的になっております。そのため、別の法律をもって水際で規制されるべき製品とできるか、即ち業としてという要件をはずした商標権の侵害というものがもし概念として成り立つのであれば、そういったものはどうかという考え方。そしてもう一つ、業としてというのを残したとしてそれを確認することはなかなか困難なので、例えば1人何個までという基準をつくってはどうかという意見もございました。
また、今までのお話というのは水際を通る、すなわち個人輸入という観点からの議論だったんですが、さらに所持については輸入よりもかなり難しい問題があるのではないか。すなわち、ただ持っているだけをどうやって規制するのかということは、税関を通る行為がプラスアルファされている個人輸入に比べて、同列に議論するのはどうなのかというような意見がございます。
もう一つの観点として、だまされて買ってしまった人、すなわち模倣品の被害者をどのように救済するのか。先ほど故意を要件とするような救済措置のお考えも出ておりましたけれども、故意がないよということを個人としてどう立証するのか、もしくは立証責任は転嫁されるのかというところが非常に関心を持っているところでございます。

土肥委員長

よろしゅうございますか。ありがとうございました。
食品の方で何かございますでしょうか。西野入委員。

西野入委員

まず、私どもの食品特許センターの委員に対しても、今回私が臨むに当たってちょっとしたアンケートはとってみたのですが、その中でも、何とか個人輸入や個人使用に対しての規制はしてほしい。してほしいというのはあるのですが、ただ実際にどこまでというのは、かなり慎重な意見が出ていました。
企業としては、商標といいますか、会社の信用とマークを守っていく、イメージを向上するためにかなりの費用をかけたり宣伝をしていますので、それを何とかして守りたいというのが前提にありまして、できれば個人輸入のところでは、何とかできないかという意見はやはりあります。ただ、個人使用まではちょっと行き過ぎかもしれないという意見も確かにありまして、どうもそこら辺が各社主流かなというのは感じております。
ただ、税関のところで何とかとめてほしいというのが恐らく一番強い意見だろうと思っておりまして、現状の法律でいきますと、商標法違反とかその辺が規定されていないと、関税法でも取り締まりがしづらいのではないかと感じていますので、何とか商標法でできればいいのかなと。ただし、法理、法令、法文、法律の文章で書くにはかなり難しい作業なのかというところがありまして、私どもの委員の中でもかなり慎重論が出ているのは確かです。ただ、繰り返しますが、何とか我々のつくってきた信用を守ってほしいというような各社とも強い要望は感じています。
以上です。

土肥委員長

ありがとうございます。
お三方の委員のおっしゃるところにあったと思いますけれども、所持と輸入と分けてお話になっておられるように思いますね。個人輸入の中には、業としての輸入が当然入っているんだけれども、それがまぎれ込んでいる。まぎれ込んでいるというか、その運用がきちんとされていないので、それが通ってしまっているそこの運用を徹底的にしてくれということであるのに対して、所持に関しては、もともと商標権侵害ではないのではないかというようなニュアンスでのお話かなというふうに承ったわけでございます。
今三方の委員にそれぞれの事情を御説明いただきましたので、どうぞご自由に御意見いただければと思います。いかがでしょうか。本宮委員お願いします。

本宮委員

弁理士会でもこの点検討いたしました。個人と称した形での組織的な輸入、それと単なる普通の個人的な輸入、いずれも模倣品対策といいますか、模倣品の製造の原因になるものというんでしょうか、そういうような位置づけとして両方ともその行為は考えられることなので、模造品の製造排除という観点からすると、いずれの行為もやはり禁止されるべきではないか、と考えております。
ただ、業としてとの関係で、業としての条項をはずしてまで商標法で押えるのではなくそれを禁止するような条項を別に考えなければいけないのではないかと、と思っております。

土肥委員長

ありがとうございました。
それでは、田村委員いかがでしょうか。

田村委員

この問題は、商標法をどのように考えるかということともかかわっているのではないかと思います。学説の方では、商標権の本質について出所識別機能を重視するのか、それとも、むしろ宣伝広告機能と申しますか、財産的な価値を守る、ブランドの価値を守る法律として重視するのかということで、長くいろいろと議論が続いているところであります。
出所識別機能を重視する立場から言いますと、買った本人が間違えていない場合には、なかなかそれを商標権の侵害と観念することは困難だという問題があるかと思います。他方で財産的価値、ブランド価値を保護する法律だと、むしろこちらの方が多数説なのかもしれませんが、そのような立場をとった場合には、あるいは大量に個人輸入が行われている結果、本来は日本の国内市場で商標権の庇護のもとに売れたはずの商品が幾らか売れなくなっているということであれば、それを規制する可能性はもちろんあるのかもしれません。
ただ、私は出所識別機能の方を重視する立場ですが、その立場に立っても例えば最近では、購入後の混同理論と申しまして、買った個人の消費者はだまされていないのだけれども、その者が個人的に誰かに譲渡する等の過程で、その後に何か混同が生じるのではないかということも言われておりますので、なかなか理屈で一筋縄でいかないところがあることは確かです。むしろこの問題は、そうなると政策論で決めるべき問題ではないかなと思います。
今お話を伺っても、少なくとも個人所持についてまでなぜ規制するのかという明確な政策的な理由はないように私には思います。特に輸入は関係ない個人所持の場合ですと、基本的には国内で誰かが侵害しているわけですから、そこを抑えればよいはずです。
そうなってくると残るは個人輸入だということになります。理屈でいきますと、国内の個人消費が商標権侵害でないのになぜ輸入が規制されるのか、その理屈立てがなかなか難しいところであります。ここは私としては次のように正当化することは不可能ではないと思っております。それは国内の商標権侵害がある場合と違いまして、外国に関しては、細かい話は抜きにして、基本的にはなかなか日本法を及ぼしにくい。いろいろな立場がありますが、それは省略いたします。ということがございますので、日本の国内市場での商標権の財産的価値を守るために輸入を、なかなか大もとをたたけないので、日本へ入ってくる、まさに水際でとめるという政策論があるから、国内での純粋な個人消費と区別するのだ、と、そういう理由づけがあるかと思います。
その上で私自身は、政策的に必要だというのであれば必要だと思うし、私はそこを決める立場にはないということです。ただ、個人所持についてだけは、どうやってもなかなか規制はしにくいのではないかという意見だけを申し上げます。
以上です。

土肥委員長

ありがとうございました。
竹田委員、お願いいたします。

竹田委員

田村委員にお伺いしたいのですが、私がこの議論をするときに一番引っかかるのは業要件ですが、その点との関係は今の先生のお説とはどういう関連を持つわけでしょうか。関係ないと言っておられるように聞こえるのですけれども、どうなんでしょうか。

田村委員

業の要件にはいろいろな意味があると思います。特許法上、商標権もそうだと思いますが、基本的に業としてが侵害要件に加えられている理由は、多くは家庭内実施というのは微々たる行為であるので、余り権利者に与える影響が少ない。その反面、家庭内までわざわざ産業財産権が及ぶ、そういうことをしてよいのか。微々たる被害しか生じていないのであれば、わざわざ私的領域に介入する必要がないのではないか、そういう話だと思っております。そのような意味でも、もともと商標権は、誤認混同が生じにくい、出所後の混同利用を除けば誤認混同が生じにくい領域であるということもありまして、個人消費については及ぼす必要がないと思っております。
ただ、私が先ほど輸入のところで特にその辺についてメンションしなかったのは、もし実態として大量に個人輸入が行われているのであれば、権利者に与える影響が微々たるものと言えないというふうに言えるのではないかと思っているからです。
それから、家庭内ではないというところに関しては、すべての私的領域に入るわけではありませんから、水際という一応明確な限定があるので、それほど大きな問題ではないと思っております。そこで、あとは人任せにするのは恐縮ですが、政策論だというふうに申し上げた次第です。しかし、これについてはもちろんいろいろな意見があるかと思います。むしろ竹田先生の御意見もぜひお伺いしたいと思います。

竹田委員

今の点で田村委員のおっしゃっている輸入の問題が、いわゆる個人の名を使った大量の輸入代行の問題であるとすれば、それは水際措置として、名前は個人の輸入代行であるけれども、実態は業としてということで、商標権侵害でとらえることができると思うのです。
その問題は、7ページに3つの欄に分けて書いてある真ん中の欄に相当するので、これは現行法でも税関の水際措置の強化でかなりな程度やれる可能性があることだと思います。最近いろいろな関係方面の話を聞いても、税関はこの水際措置が知財戦略本部で問題になった以降、かなり積極的に水際措置の運用をしているようですし、そこは運用である程度解決できるのではないか。
問題なのは外国で買ってきた場合でも、日本国内に流通しているものを買ってきた場合でも、非常に安い値段だから模造品であるということはかなりの程度認識しながらも買って、そして日常所持して歩く、それを放置しては困るんだというのが知財戦略本部での産業界の要望だったと思います。だから、今田村先生おっしゃったような意味の、多数の商品を個人の名前で購入するというのは、実態的には業としてではないかということを考えていけば、かなりの程度解決できる問題を含んでいると思います。個人が今言ったような購入して所持しているものについて、商標権侵害で規制することがいいかどうかということの問題になってくると思います。
そうすると、一つは業要件との関係がどうしても出てくると思います。先ほどの知的財産戦略本部の意見の紹介の中で、、、、と消極的な意見があるわけですが、もそうですし、の点、私がこれを言ったかどうか定かではありませんけれども、こういう考え方はこの問題を解決する上では必要です。ところで、そうなってくると知的財産法全体の体系の中でも、商標法の体系の中でも、業要件を満たさない個人の模造品所持まで商標法で規定するというのは、かなり難しいと言わざるを得ない。
ただ、それではまさに知財推進計画がこちらに投げたことについてゼロ回答になってしまうわけですが、政策論としてほかに何かないかということの一つとしては、法律的に可能かどうかわかりませんが、最初に私が御質問したことですけれども、商標権侵害でも没収程度にとどめるという形態を設けるのか、それとは全く別に何か特別法的なものとして可能であるとするならば、いわゆる没収措置程度にとどまる法的規制は考えられないわけではないかなと。それはまさに先生もおっしゃる立法政策的なものとしては、考える余地があるかなと思いますが、商標法の中にこれを取り組むのは非常に困難ではないかと思うのが私の意見です。

土肥委員長

ありがとうございました。
田村委員、どうぞ。

田村委員

どうもありがとうございます。私も商標法上、従来とは異なるものを持ち込むことだという御意見には全く賛成であります。ただ、先ほど申し上げましたことは、個人の名を借りて、実は後ろに業者がいて、大量に輸入が行われていることを念頭に置いて発言したのではなくて、まさに個人で個々に1個か2個買ってくる行為を、多数の人が行っているということ自体が問題なのだろう。そうなってくると微々たる影響しかないとは言えなくなってくるということであります。
他方で、微々たる影響とは言えない反面、それを抑えるきちんとした手段があるかと言いますと、国内での純粋な侵害事件とは違いまして、まさに相手が外国なので、なかなか水際でしか抑えられないという事情があるのではないか。そしてまた、そこだけ規制しても、少なくとも私的領域に介入しないという従来の建前を大きく踏み出すものではないのではないかという趣旨で申し上げました。結果的に、先生とは、最終的に商標法で名をつけるかどうかはともかくとして、特に違ったことを言っていないような気はしております。

土肥委員長

ありがとうございました。
このフランス法のロンゲ法というんですが、これも少し見たんですけれども、まさに1つしか持ってない個人所持のようなものをフランスのロンゲ法で規定しているのかというと、produits ou produitにはなっておりませんから、ここで皆さん御議論のあるように、旅行者が1個持っているのを抑えるというのは、規定からもちょっと難しいのではないかと思いました。詳しくは見ておりませんけれども、少なくとも条文上はそういうふうに見えるところでございます。
そういうことで御議論いただいておるわけでございますけれども、個人輸入の名のもとに行われているような業としての代行ですね、業者による個人輸入の名のもとに行われているような行為については、無論それは現行法でも商標法上違法でありますので、商標権侵害でありますから、そういう行為の取り締まりは徹底してもらうことは必要なんだろうと思います。
所持の話は、日本の場合には商標法の定義の中に「業として」というのは入っていますが、ご案内のように、外国の場合は商標法の定義の中に入っておりません。それでコマース、ユース・イン・コマース、取引上使われているかどうかというところで見ていくことになりますから、規定上も少し違うんですね。だから、所持していてもそれを国内のコマースの上に乗せるか乗せないか、その前の段階で所持しているところを見る、業として行われていても、というところはあるわけでありますので、我々議論してまいりましたけれども、商標の定義のところで識別力を入れて、業としてを25条の方に持っていくという議論をやってきておるところでございますから、そういう全体のバランスの中でこの問題も将来また議論させていただければと思います。つまり商標の定義規定、25条の業としての問題、そういう全体を見た上で、この輸入の問題、それから、場合によっては所持の問題も必要になりましたら、議論させていただければと思っておりますが、きょうのところはそういうまとめ方でよろしゅうございますでしょうか。
松尾委員。

松尾委員

今最後の所持と輸入のところにきましたけれども、それよりも前にまとめのところで、意見を言いたいと思います。私は先ほどの4ページに出てきました反対の意見の方の、というのはまさにそのとおりであって、本来自由なものを一定の要件のもとに排他的権利を認めるわけですから、にあるように法体系的に見て商標の模倣品だけを取り締まるのは、基本的に、本質に合致しないと思うわけです。
しかし、先ほど田村さんが言われたように、政策的に見て何かする必要があればした方がいいと。その場合に政策的に行うために、例えば商標が問題だということで、「業として」という要件をはずそうというのであるならば、私は商標法だけではなくて特許法の中からも業としてというのは取りはずす、そういう努力をすべきだと思うんです。
それは例えば、特許法について、さっき家庭の中の使用までという話が出ましたけれども、家庭の中の使用そのものを禁じなくても、家庭用に業として特許権侵害品をつくっている人の場合には、これは間接侵害で責任を問えるというのが大方の意見なんですね。そういうこともありますので、やる場合には同じ体系にしないと法体系が崩れると思います。
問題は、水際のときの措置をどうするかですが、5ページに、これは輸入禁制ということで、起案者がそこを意識して書いておられるのかもしれませんけれども、（2）の一番最後のところで、税関における取り扱いは現実にどうなのかということで、ここに「個人で使用する目的で輸入されているものであるか否かを明確に審査・判断することは難しいようである」と書いてあります。そこにわざわざ注があって、参議院商工委員会会議録というのも引用されておりまして、とにかく難しいということは書いてあるんです。
現実にいろいろ考えてみても、水際で適切に審査して判断すると本当に難しいだろうと思います。そうなると、またさっき残した政策的なことなんですが、じゃあどうするかということで、11ページの最後のところにありますように、この問題の提起も結局は、そもそも模倣品対策について、これが社会悪であるということを国民1人1人が認識すべきであるというところに落ち着くんじゃないかと思うんです。
そうしますと、私は商標法だけをいじってどうするかということよりも、やはり全体として模倣品というくくり方をすることだと思います。模倣品は商標だけではなくて、意匠についてもあります、特許についてもあり得ることです。私はいろいろ考えた末、国民1人1人が認識するようにするために、一つの方法として、軽犯罪法の中に取り入れることだと思います。おもしろいことに、こじきをし又はこじきをさせるものでも軽犯罪法に引っかかっているんです。いま、模倣品を、それと知っていながら日本の国に入れるのをそのまま認めてそれを許すのは、おかしいと思うんです。そこで、一般のすべての国民に関係するところで、政策的に何かするとすれば、私は軽犯罪法の一つ一つ見てみましたけど、ここに入れると一番いいんじゃないかなと思います。軽犯罪行為は科料、拘留というのがありますよね。ここで一つの方法として、没収ということも考えることができるのではないかと思いました。このように、ほかの法律を持ってくるのが1つです。
それからもう一つは、バイアグラ錠剤事件というのはうちの事務所でやったんですけれども、そのときにいろいろとインターネット、ホームページなどを見ますと、個人の代行というのが大いに宣伝されているんですけど、それを超えたらどうなるかということは全く説明されておりません。もちろん限度を超えたならば、私は「業として」ということで引っかければいいと思うんですが、そういう個人輸入、個人輸入の代行などに言及する場合に、「業として」と解釈される場合は許されない、とか模倣品の輸入は許されないといった公報活動を国の関連記機関が徹底させていったらいいと思います。
最後ですが、田村さんが言われたように私はやはり商標の本質、出所表示機能というのは十分重視して、今まで並行輸入の問題や標章の商標的使用でない場合の問題などを解決してきたんだと思います。そういうわけで単純に模倣品がよくないからと言って、商標の使用に対する考え方、それは業務を含めて、そういうものを崩すようなことはやってはいけないだろうと思います。ぜひ別の何か法律で考えていただきたいと思います。
以上です。

土肥委員長

ありがとうございました。商標法だけではなくて、国民全体の啓蒙運動を含め、非常に広い範囲にまたがる御提言だろうと思います。これは我々の方で預からしていただくということになります。
それでは、一応この模倣品の個人使用目的の輸入及び所持について、この問題につきましては先ほど私の方で少し申し上げたようなこと、それから、皆さんの御意見をいただいたようなところを受けて一応預からせていただく、今後必要なステージが来たときにまた出させていただく、ということにさせてください。

土肥委員長

もしよろしければ、次の課題ということでよろしいですか。
それでは、次の議題に入らせていただきたいと思います。次はブランド戦略から見た商標制度の検討課題に関する関係団体の御意見をいただいておりますので、これを御説明いただきまして、皆さんの御議論をいただければと思っております。2団体からいただいておりまして、日本知的財産協会と日本弁理士会から意見書をちょうだいしております。
まず、日本知的財産協会、この意見書を鈴木委員より御説明、発表いただければと思います。よろしくお願い申し上げます。

鈴木委員

それでは、日本知的財産協会の意見書について、その概要を紹介させていただきます。
まず、総論的な観点なんですが、私どもと致しましては登録主義、先願主義、審査主義という現行法の枠組みというのは、企業ユーザーが魅力あるブランドを創造して登録商標として保護を受けつつ、また、事業に活用する上では大きな役割を果たしていると考えております。ただ、その一方で現行法の制定からは時間がたっておりますので、顕在化してきた課題もある。そのため、ユーザーフレンドリーな観点での制度の変革というのを望んでおります。一言で申しますと、現行法の基本的な枠組みは今後も維持しつつ、所要の改正を図っていただきたいと考えております。
それでは、次に各論について御紹介いたします。
まず、第1に「商標」の定義なんですが、私どもと致しましては、商標の定義の中に識別性を要件としていただくことを要望します。その理由としては、現行法の定義規定における商標と社会通念上の商標とは乖離しているのではないか。そして、識別力のない標章であってもこれを使用した場合、形式的に商標の使用と解される余地がございますので、無用な争いが起こる恐れが生じているということでございます。
なお、音や匂い、色彩を登録の対象とするかという点についても検討いたしましたが、これにつきましては識別性の基準とか権利範囲の特定、また、公示性の問題、特に色に関しては枯渇といった問題もございますので、そもそも登録制度になじむのかどうかという根本的な疑問があります。また、企業実務にとっては負担が大きくなるのではないかという懸念を持っております。
次に「使用」の定義なんですが、使用の定義については、包括的な規定とすることを要望いたします。その理由としましては、現行法では新たな役務提供の形態が登場するたびに、定義を追加したり修正したりする必要が生じております。また、細かく規定し過ぎておりまして、私どもにとってかえってわかりづらい内容となっております。
ただ、包括的な規定ぶりにすることで、現行法より商標の「使用」と認められるような範囲が大幅に拡大するような解釈の余地を与える恐れも確かにありますので、この点についてはさらなる検討が必要だと考えております。
なお、輸出行為をこの使用の中に入れるかどうかという観点に関しましては、特にOEMによって専ら海外販売向けの製品の受託製造を行う企業に対して配慮いただきたいと考えております。例えば、国内における流通が全く想定されない輸出行為というのは商標の使用から除外される等、所要の手当てをしていただくように要望いたします。
なお、別紙は当協会の試案でございます。私どもは立法の素人でございますので、御参考というレベルですが、たたき台にしていただければと考えております。
次に、「類似」と「混同」の概念の整理なんですが、これに関しては、少なくとも審査上の概念として類似というのは必要なのではないかと考えております。これはすなわち審査の段階では、いまだ具体的な使用態様というのが明らかになっておりません。また、年間12万件にも及ぶ出願というのを遅滞なく審査していただくという意味では、ある程度一般化・抽象化した判断基準は必要だと考えております。その意味で現行の外観や称呼、観念を中心とした商標の類否基準や類似商品・役務審査基準というのは、今後も運用していただければと考えております。
なお、審査における判断と実際に裁判になった場合の判断とで差異が生ずることは確かにございますが、権利を取得して維持して権利行使に至るという、商標制度の全体として考えたときに全体最適化を図るためには、ある程度そうした差異も合理的な範囲で容認せざるを得ないものだと考えております。
次のポイントとして「コンセント制度」がございます。コンセント制度につきましては、4条1項11号の拒絶理由への対応手段の一つとして導入を要望いたします。その趣旨としては、取引の実情に関して実態を把握していると考えられる当事者の意見を審査に反映していただきたい、審査制度の補完としていただきたいという趣旨でございます。
また、引用商標の権利者からコンセントがあった場合には、無条件で当該の引例を撤回するとともに、15号の拒絶理由は通知できないというような制度を希望しております。
ただし、一方でコンセント制度導入に当たりましては、誤認混同の恐れを懸念する声も委員会内に確かにございます。そこで、商標が同一の場合及び指定商品または役務が同一である場合にはコンセントの対象外とすること、そして次に出所混同の回避のために現行法の24条の4の規定、また、万一混同が起こってしまった場合、52条の2に相当するような手当てを講ずる必要性はあると考えております。
次に、「異議待ち審査制度」です。異議待ち審査制度導入に関しては、反対の立場です。その理由としては、私どもの意見書の8ページから10ページまでに記載のとおりでございますが、この中から特に2点ピックアップいたしますと、先ほどとお話はダブってしまうんですが、一般的・抽象的な混同の恐れについて行う特許庁の判断と、個別具体的な事件において御判断される裁判所の判断とにある程度の齟齬が出るのは当然のことだと考えておりますので、制度全体の最適化を図るために合理的な範囲で容認せざるを得ないと考えているのが1点。
そして、異議待ち審査制度の導入に関して、企業ユーザーとして新たなコスト及びリスクを負うのは困るという考え方がございます。この点をもう少し具体的に申しますと、例えば事前に調査を行っても、類似する並存登録例が幾つか見つかるだけであって、採択前のリスク判断が今よりもさらに複雑かつ困難になるのではないかという懸念がございます。
また、本来、審査で拒絶されるような商標についてまで後願商標への異議が必要になったり、また、現行以上にウオッチングの負担が過大になるという観点から、新たなコスト及びリスクを負うものだと懸念しております。
そして、これに合わせて異議申立てまたは無効審判への対抗手段としての不使用の抗弁制度についても、反対の立場をとっております。これは「登録主義」を基本とする現行法制下において、不使用取消審判制度とは別に「不使用の抗弁」制度を導入することが整合性の面で問題はないのかというところで懸念を持っております。登録主義のメリットが失われるのではないかという観点もございます。
また、次のポイントなんですが、仮に不使用の抗弁が認められた後、その対象になりました不使用登録商標というのは、法的な地位が不明確なまま残るのではないか。そうすると不使用な登録商標と不使用の抗弁制度によって認められた登録商標とが並存されて、その後の権利の関係をどのように解釈したらいいのかという点が非常に難しい問題だと考えております。
また、最後の反対の理由として、意見書の中で特に触れていないんですが、通常の審査において、引例に対して出願人は不使用であるということは抗弁できないと。他方、異議や無効を主張する場合のみ使用実績が必要なのかとすると、異議や無効を申し立てる側からすれば、本来過誤登録ではないのかと考えているにもかかわらず、不使用の抗弁によって申立人側が使用立証しなければならないというのは、バランスが悪いのではないかと考えております。
他方、侵害訴訟時における不使用の抗弁については、これを歓迎する声も確かにございます。ただし、先ほど申し上げました登録主義を基本とする現行法制下において、そのような抗弁制度を導入することがどうなのかという本質的な疑問はこの場合でも解消されておりませんので、導入には消極的な意見が多くなってございます。
その次の点として、小売業商標のサービスマークとしての保護というポイントがございます。小売業にかかる商標をサービスマークとして登録することについては、賛成の立場です。また、現実的に売り場を持つ者だけに限らず、インターネットによる小売とか、カタログやテレビなどによる通信販売といったものも対象としていただくよう希望します。
ただし、これにつきましては事実上新しい権利を創設することになると考えておりますので、導入に当たっては、小売業商標と商品商標との間の類似関係の検討が必要だと考えております。ただし、これに関しては、類似関係は原則としてなしとすべきではないかと考えております。すなわちサービスマーク登録制度導入の際にも、原則的には類似関係がないと考えてそのように実務はされてきたと思うんですが、大きな問題は生じていないことというのを念頭に置いております。もちろん、個別具体的な事情によって類似関係が発生する場合を否定するわけではございません。
その次に、第7ポイントとして防護標章登録制度がございます。これに関しては、著名商標の保護をどうすべきかという点に立ち返っての提案となっております。
簡単に申し上げますと、商標権侵害の場面においてなんですが、出所混同を要件とすることで商品（役務）の類似範囲を超えて著名商標の権力が及ぶということ。または不正の目的を要件として、出所混同というのはあえて要件とせずに、商品または役務の類似範囲を超えて著名商標と同一または類似の使用に効力が及ぶというような規定としてはどうかというような御提案をさせていただいております。
これは、すなわち4条1項15号や19号の考え方を登録の阻却という場面ではなくて、侵害の排除という場面で使えないかという発想のもとで御提案させていただいております。
そして、最後が団体商標制度ですが、これに関しては産地表示が1つのブランドとして認知されて、何らかの形で保護すべきという考え方は理解しております。ただし、私どもとして懸念しておりますのが、現行法の3条1項3号、または3条2項の適用の緩和というのは、商標の登録要件であります自他商品の識別力具備の原則を崩すことになりますので、商標法全体の構造をゆがめる懸念があるのではないかと考えております。
また、この産地表示の保護に関しては、必ずしも商標法のみで解決すべき課題ではないのではないかと考えてございまして、別途の法律で不正な使用を規制するという手法もあり得るのではないかと考えております。そして、産地表示が行き過ぎた保護とならないような形で保護していただきたいということを要望いたします。
今回の意見書の要望事項は以上ですが、これ以外のポイントにつきましては委員会内で御検討を行っておりますので、適宜、意見書なり要望といった形で御提出させていただきたいと考えております。
私からは以上です。

土肥委員長

非常に綿密な御検討いただきまして、ありがとうございました。
それでは、もう一つ意見書がございまして、日本弁理士会から出ております。本宮委員から御説明をいただきたいと思いますので、よろしくお願いいたします。

本宮委員

弁理士会におきましても、昨年度この委員会で検討しておりました事項について検討してまいりました。実は知財協さんのような形の意見、要望でまとめることもあったわけですけれども、もう一巡するということで、そういう意味ではまだまとまっていない部分もあるということで、前年度どういう議論をしたか、それを報告という形でまとめさせていただきました。事前にその点を御了解いただければと思います。
まず、初めに今回の議論は、ブランド戦略、ブランド保護の観点からなされていると思います。これに関して、1つのブランドとしてそれが構築されるためには、一定期間使用されて、その間における企業努力と相まってブランドというのは形成されていくのであろう。そのブランドを保護していく一つが商標制度なのではないか。そういう意味では商標制度というのは、市場と切り離して考えられるべきものではなく、本来、市場を反映させた形で商標制度はあるべきなのではないか。また、今までの議論の中で裁判所の判断と特許庁の判断の食い違い、もしくは特許庁の審査における硬直化というのが指摘されている部分がありましたけれども、本来的には取引界の事情を反映させた形で商標制度は存在すべきではないか、というように考えております。
それと、今日では、国際的な調和は図らざるを得ない部分だと思いますので、国際的な調和という観点と取引界の事情を反映させて、商標制度の本来あるべき姿を、どのように考えるべきか、そういう点で検討してまいりました。その後いろいろな議論、特に審査のあり方、もしくはコンセント制度、この辺を議論するときに一番問題になったのは、不使用商標の存在であります。今日180数万件の登録があり、そのうち使用されているのは2割とか3割とかいうような声も聞きますので、余りにも不使用商標が多く、この不使用商標の存在が特許庁における具体的な審査を困難にしている一つの要因になっているのではないか、という点でございます。
実際、第5回の委員会のときに不使用商標対策が議論されておりますが、そこで取り上げられているのは「不使用の抗弁」が主だったと思います。不使用の抗弁に関しては、先ほど知財協さんから反対という御意見がございましたが、本来あるべき姿からすると、使っているものに信用が形成されているわけであって、使っていないものをベースとして何かアクションを起こしていく、それは本来あるべき姿ではないのではないか、と考えておりまして、そういう意味では今まで余り議論されておりませんけれども、不使用対策も考えていかなければいけない、と思っております。
それと不使用商標を整理するということは、ある意味では業務上の信用が形成されている商標を本当に保護していこう、不使用商標を排除することによって、真に業務上の信用が形成され、ブランドとして保護しなければならない商標に対して反射的な効果があるのではないか、というように考えて、その辺も弁理士会の中で議論しました。
その内容としては、不使用商標を整理するためには、商標法の中の3条1項柱書きで、出願時に使用意思を求めておりますが、それを厳格に適用すべきではないか。
それと、現在、審査において類似商品・役務審査基準が用いられておりますが、これは昭和36年から使われていて、もう40年以上も使われていることになります。40年もの間使われているということは、非常にすばらしい、いい基準なのかなと言えると思うのですが、この基準を杓子定規的に全部扱っていくと、今の取引の実情と離れている部分もあるのではないか。そういう意味では取引の実情に合った形の見直しを図ることによって、より市場にマッチした形の審査になっていくのではないか、と考えておりました。
それと、不使用商標を整理する手段として、不使用取消審判がありますが、不使用取消審判に関して、費用面からもそれを促進できるような形をとれないものか、という点でも検討してまいりました。
いずれにいたしましても、現在の審査と裁判所における判断は食い違いが生じても仕方がないことだと思うのですが、その差を如何に縮められるか、そこのところを考えていくべきではないか。総論的にはそういう形で考えております。
各論ですけれども、「商標」の定義に関しては、「識別性」を定義の中に入れることについて、今までの議論の中では主観説と客観説という形で書いてございました。どちらがいいかはほかの条文との関係もあるかと思いますが、「識別性」を入れることに関しては肯定的に考えております。
この定義の中では議論されておりませんでしたが、アメリカ等では部分的な形状、部分立体商標という形で考えたらいいのかもしれませんが、その保護制度があると思いますので、その辺のところもどうにかならないか、という意見が出ておりました。
それと匂い、音、あとはカラーの問題ですけれども、これに関しては国際的な調和という観点からすると、やはりそれを保護する形を考えていくべきではないか。特に我が国は今マドプロが入っておりますので、マドプロの願書等にもその様式がございます。そういう意味ではこれらについては、保護の方向で考えていくべきではないか、と思っております。
ペーパーにはございませんが、使用の定義に関しては、今の使用の定義は非常に細かく分かれていて、どこかでその行為を引っかけようと思えば引っかかるのかもしれないのですが、非常に難しい部分もあると思います。そういう意味では包括的な規定も一応入れておくべきではないか。いろいろな問題が起きたときに、その後定義に加えるという形もありますけれども、包括的な形である程度使用の行為を規定しておいた方がいいのではないか、というのが意見でございます。
同じようにペーパーには書いてはございませんが、小売業に関しても、国際的調和という観点からすれば、認める方向で積極的に検討すべきではないか、と考えております。問題は、小売業なり卸売業を認めるに当たってどのような役務表示にするべきか、また、どのような範囲で保護を認めていくべきか、あとクロスサーチの問題、この辺に関しては今後議論する予定でおります。
次に、コンセント制度ですけれども、昨年度、弁理士会では、コンセント制度についてはかなりいろいろ議論いたしました。コンセント制度について、これは圧倒的に導入すべきであるという方向で賛同が得られました。このコンセント制度について、同一範囲についてのコンセントは二重登録ということになりますので、そこに関しては認められないということで意見は一致しております。類似範囲に関しては、議論の中で留保型、完全型というような議論がございましたが、基本的に完全型コンセントでいくべきなのではないか、という形で議論してまいりました。
コンセント制度に関しては、12ページ以降にまとめたペーパーがございます。12ページ以降でまとめたペーパーは、現行の審査制度を前提とした上で、コンセント制度を導入するときにどうなるのか、という観点からまとめてございます。コンセントの議論のときに、コンセント制度という形で大きい制度みたいに考えていたわけですが、後で出てきます異議待ち審査の制度は、審査の枠組みを変えるような大きい制度の変更になるのに対して、コンセントの場合には、大きい枠組みというよりは、拒絶理由を解消するための一つの手段としての扱いであって、制度の枠組みまでいくのかどうなのか、というようなところが疑問としてあがりました。
コンセント制度に関して議論している間で、どうもコンセント制度を考えていくと出所の混同というのが根底にあるのではないか。混同の理論と類似の理論のところをどうすみ分けるかというのも議論されていましたけれども、コンセントの場合には、自分が混同を生じないと思うからコンセントを出すんであって、類似というところよりは、コンセントを与えて他人のものが市場に出たときに自分の首を絞めることになりかねない、そういうようなものではない、ということを前提として考えるんであれば、一応混同というような形を念頭においているのではないか、それが根底にあるのではないか。
ただ、この混同と類似の理論は別として、今おかれている審査の中で譲渡、権利後における再譲渡という手段をとれば、今でもある意味ではコンセントと同じような効果が得られる、そういうような形も採れるわけでして、このようなあえて複雑な手続きをとらなくてもいいのではないかという観点からも、コンセント制度を導入すべきではないか。特に、まだ日本国内の権利と出願という形で考えれば、さほど複雑ではないという部分もあるのですが、マドプロで登録になった権利と国内の権利との調整という部分を考えると、これはかなり複雑になってくる。もしくはマドプロ登録について日本のみオーナーを変えなければいけない、そういうような局面も出てくる。そういう面からすると、譲渡、再譲渡という手続きでは、国際的についていける形ではないのではないか。その観点からするとコンセントというような形を認めて、手続きを進めていくべきではないか。
ただ、コンセントの場合、先ほど申し上げましたように、ある意味では混同というようなものが根底にあるとすれば、設定登録という行政庁の行為の中で、そういうようなものを登録していっていいのかどうなのか、その辺のところが考えなければいけない問題なのかなと。それに関しては、法律に書くべきかという点にも影響してくるのかな、と思います。
コンセント制度導入に当たっては、やはり需要者利益保護という面があると思いますので、それを担保するような措置、先ほどありましたけれども、52条の2なり24条の4と同じような規定の需要者利益を保護する規定をあわせて設けるべきではないか。それとコンセントを以って登録になったものに関しては、公報等で3条2項の扱いと同じような形で公表すべきではないか、と思っております。
このコンセントの議論をしているときに、同一範囲についてのコンセントはどうなるのというようなお話がありまして、そもそも同一商標、同一商品に関しての、コンセントを議論しなければならない根底には何があるのか。それを考えましたときに、先行権利の方が原簿上、ある分類の全部の商品をカバーしており、実際にオーナーの側が使っているのはそれ全体ではなく、その中のある一部分であり、そのある一部分と出願人の側のある一部分が、これは混同を生じないであろうということでコンセントを出すと思うのですけれども、原簿上は先行権利者の側の権利範囲がかなり広い状況になっている。そういう状況があるので、同一範囲の問題を検討しなければならないのであろうというのが出てまいりました。ある意味では、ここから不使用対策というように委員会では議論が進んでいった次第でございます。
戻りまして申しわけございませんが、異議待ち審査ですけれども、異議待ち審査に関しては、委員会の中では賛成の意見も出ましたが、大多数は反対でございます。反対の理由として、先ほど知財協さんからもございましたけれども、ウオッチングの問題は当然負担がかかってきますし、それ以外にも抵触する権利がたくさん発生する。ある意味では無数に発生しかねない。そういう形を考えますと、今強い権利の保護、もしくはブランド保護という観点から議論しているわけですが、それに反するなり、逆行するような形の制度になってしまうのではないか。
今までの議論の中で、4条1項の拒絶理由として3万3000件ぐらい年間あったというお話も議論の中でありましたが、そういう意味ではその件数だけ抵触する権利として発生するわけでありまして、それに異議がかかるとして、異議がヨーロッパ並みですと20％ぐらいかかるとして、6000件の異議がかかる。それを除いたものが2万数千件ございますけれども、それが抵触した権利として発生する。こういう形で抵触するような、ある意味では混同を生ずるような権利がそれだけ発生するというのは、ブランド保護の観点からすると、逆行する形なのではないか、もしくは需要者利益を保護するという今の法目的の下からすると、それに反するような形になりかねないのではないか。そういうような理由がありまして、異議待ち審査には賛同できない、ということでございます。
この異議待ち審査に関して、先ほどコンセントのところでお話しましたけれども、これは、制度の枠組みを大きく変えるような形だと思えるのですが、今ある制度が悪いかというと、悪いという声は余り聞かないのではないか。制度が悪いのではなくて、運用が悪いというような話であって制度自体は悪くはないのではないか。そういう意味では、制度をこのまま維持しながら、さらに運用面なりで市場、取引界の実情に合った形の審査に持っていくような形をとるのがやはりベストなのではないか、という話も出ておりました。異議待ち審査は以上でございます。
防護標章に関しては、一応第6回の議論のときに効力の話が出ておりましたけれども、効力の話が出る前に、昨年度検討した段階では、防護標章制度の内容を見直す必要がある、見直しながら維持したらどうか、というような意見が出ておりました。ただ、効力を拡張するような形で考えるのであれば、結論は変わることになるという意見も出ておりました。
防護標章との関係、もしくは著名商標の保護との関係で、共同体規則10条のように、辞書に出してもらうというような規定、ページですと5ページの（4）のところにありますが、普通名称化を防止するような形もあわせて考えられないか、というような話も出ておりました。
その他、弁理士会で検討しましたのは、除斥期間の見直しですが、3条1項との関係で、それに関しては除斥をはずしただ識別力が形成されているようなものに関しては、何らかの手当ても必要である、ということで、一応ペーパーとしてまとめてございます。
それと議題には挙がっておりませんでしたけれども、4条1項13号、4条の条文の枠組み、もしくは3条、4条を直すときに、13号は要らないのではないか、というような議論が弁理士会の委員会の中でございまして、それも一応ペーパーとしてまとめてございます。
今回の審議会の中では議論されておりませんが、拒絶査定審判の料金が適正なのか、これも法律マターでございますので、あわせて検討していただければと思います。
法律改正に際しては、商標法の条文を特許法の準用はやめて、わかりやすい条文にしてほしい。
あとは組織の問題ですけれども、「特許商標庁」というような形が、商標をやっている者にとってみると非常にありがたい、ということで、そういう話も出ておりましたので、ペーパーの中では書かせていただいております。
長くなりましたけれども、以上でございます。

土肥委員長

非常に広範に御意見をいただきましてありがとうございました。
それでは、2つの団体から意見が出ておりまして、それを細かい点について検討することはもちろんできないわけでございますし、そういう性格のものでは当然ないだろうと思います。今の意見書をお聞きになりまして、何か感想というんでしょうか、要するに両方の団体が一致しているところもあり、そうでないところもあるわけでございまして、違うところをごりごりやるのも適切ではなさそうな気がいたします。2つの団体の意見書があり、御意見をいただいたわけでありますが、質問でもしございましたらお出いただければと思っておりますが、いかがでございましょうか。
最初の鈴木委員のお話いただきました知的財産協会からの意見書がございますが、この知財協の御意見に関して何か御質問ございますでしょうか。時間は幸いにしてございますので、どうぞ遠慮なくお出しいただければと思います。
やはり問題になりそうなのは、小売あたりのところは実際にやるとすると、かなりいろんな問題が出るのではないかと思いますが、相当御検討いただいた上でクロスサーチは要らないと、こういうことですよね。鈴木さんのところは。
議論の過程で何か御紹介いただくようなことはございませんでしたでしょうか。特に単品のところについてもきちんと議論いただいておるわけでございますけれども、私などが木村屋のパンを買いに行くときに、小売のサービスマークが木村屋であると結構いろいろ問題が出るんじゃないかと思いますけれども、そういう商標制度の根本に立ち返ったときに、需要の間での混同という問題があるわけでございます。かつ裁判に行ったら、恐らく規定がある以上は、商品とサービスの類否は見られますね。そういうところについて何か御紹介いただけることはございますでしょうか。

鈴木委員

私どもとしてクロスサーチは原則的にはしないでいただきたいというような要望なんですけれども、必ずしもすべての場合において、商品商標と小売業にかかる商標とが類似しないと言っているわけではありません。意見書の11ページの後段から書かさせていただいたように、単品小売の場合は、その蓋然性は極めて高いのではないかというような考え方を持っております。
ただ、知財協としては、どちらかというとメーカーが多い会員構成になっておりまして、小売業商標については、既存の商標登録制度への影響度合いが非常に気になっているということが前提になっております。そういうもので個別具体的な案件について、こういった場合には商品商標と小売業にかかる商標との間では誤認構造が生ずるのではないかというような御指摘は、小売業をされているところから御意見をいただければ、逆に私どもとしてもありがたいと思っております。

土肥委員長

ありがとうございます。
今そういうお話もちょっとございますので、もしよろしければ白石委員、委員代理というんでしょうか、今の点について御意見をいただければちょうだいできますでしょうか。

萬歳委員
（代理白石）

第4回のときでございましたでしょうか、私の方から意見を述べさせていただきました。知財協会さんも弁理士会さんの方も、認めるべきであろうという肯定的な御解釈でいらっしゃる。ただし、詰めるところがこれからあるんだろうというふうに思います。いたずらに議論を紛糾させる、そういう気持ちは全くありませんものですから、折り合いのつくような形でうまくできればいいなということで、さらにいろいろ考えてみたいと思っております。

土肥委員長

ありがとうございます。
時間の関係で、弁理士会から出ておりました意見書について何か本宮委員から御報告にきょうはならなかったけれども、議論の経過の点においてここは最も対立したとか、何か格別の御感想がございましたら御紹介いただけますでしょうか。

本宮委員

格別対立したというところは。

土肥委員長

特に不使用商標対策についておっしゃっておられますよね。あらゆる点について、費用の点とか取消審判のかなり細かく議論をいただいているんですけれども、不使用商標対策が弁理士会としては、まずもって必要であるという御認識になるわけでしょうか。

本宮委員

不使用対策、まずもってといいますか、具体的な判断を特許庁の審査においてというようなことを考えた場合には、ある程度具体的なもの同士でないと検討はできないであろう。ある意味では、いろいろなものが引例として引かれてくるわけでして、そうすると不使用については、その対策を考えないといけないのではないか。この点では弁理士会の委員会では、意見として一致しております。

土肥委員長

わかりました。ありがとうございました。
きょういただいた2つの意見書につきましては、私どもで、皆各委員が持ち帰りまして勉強させていただくことになろうかと思います。
それで、もしよろしければ本日の議題の最初のものと次の議題のものを総合しまして、通しまして何か最後に御意見、御発言がございましたらいただきますけれども、いかがでございましょうか。竹田委員。

竹田委員

今の知財協会と弁理士会の報告の中に防護標章の問題がありましたね。防護標章の問題については、前回、審議室がペーパーをつくりまして、世界的にも珍しい制度であるしこれはむしろ廃止して、そのかわり非類似の役務商品商標にも及ぶ、商ようにする制度を考えるべきではないかということで、私もその方向がいいということを発言しましたし、意見はその方向で集約されたと思っていたのですけれども、きょうの2つの会の報告は、防護標章制度は維持すべきだという意見で、それと同時に効力の範囲も拡大すべきだと。何で維持しながら効力の範囲を拡大するのか私にはさっぱりわかりませんけれども、その辺の議論はまだ収束してないということですか。

花木審議室長

前回、確かに審議室の方からそういう説明をさせていただきましたが、恐らく廃止した際に、では著名商標をどうやって保護するか、そこの新しい代替的な枠組みの方がまだ具体的に提示できていない。それゆえにいろいろ御心配をいただいているんじゃないかと思いまして、その辺ですね。また別途、不正競争防止法の著名商標の問題、こちらでどういう形でカバーされるのかその相関関係とか、そういった制度的なお互いのすみ分けの問題をきちんと整理した上で、では防護標章についてそれでもさらに必要なのかどうかというのを、まさに第2ラウンドの中で我々の方の案をもうちょっと具体的にして、再度御議論させていただきたいと思っております。
前回、竹田先生御承知のような形で御議論したんですけれども、きょうのお話を聞いていると、必ずしも現状のままですんなんりと防護標章は要らないというふうにお考えではないということはわかりましたので、そこのところの不安をどうやって取り除いていくのか。ただ、究極的には、前回我々審議室の方では国際的な調和ということで、日本を含めて6カ国しかそういう制度を持っていないということでございましたので、そこのところを整理していきたいという気持ちは制度論として持っているところでございます。

土肥委員長

よろしゅうございますか。

竹田委員

はい。

土肥委員長

それでは、ちょうどですけれども、6月22日付で特許庁長官に着任されました小川長官がおいでになっておられます。挨拶をいただきたいと思いますので、よろしくお願いいしたします。

小川長官

遅参をして申しわけございませんでした。6月22日付で特許庁長官を拝命いたしました小川洋でございます。前職は産業技術環境局長。その前が小泉内閣の内閣官房で内閣審議官をやっておりました。その内閣審議官の頃、特許庁との関係で言いますと、知的財産戦略ということで総理の施政方針演説に始まりまして、戦略会議、戦略大綱、基本法の制定、基本法に基づきます本部の設置、推進計画の策定まで、前々職のときに、内閣官房の方からその仕事をさせていただいたという経験がございます。特許庁それ自身は初めてでございますので、皆様の御協力を得ながらしっかり頑張りたいと思います。よろしくお願いしたいと思います。
さて、我が国経済を見ますと、ようやく明るい兆しが出てきておりまして、我々の今大事なことは、この明るさ、出てきた経済の明るさを確固たるものにしていくということと、中長期的な発展基盤を確保するためにいろんな分野に手を入れていくことだろうと思います。その際、我が国の技術力、科学技術力というのを一層伸ばしていくことが大事でございますが、それとあわせまして技術開発の成果というものを競争力のある産業に仕立てていくといいますか、新産業をつくっていくことが大事だということであろうかと思います。
前職の産業技術環境局では、一つでも多く研究開発、技術開発の成果を上げ、それを一つでも多くの商品、あるいは事業、企業、産業といったものにつないでいきたい。それが自立的に起こるような経済、社会にしていきたいということで、いろんな形で努力してきたわけでございます。
その中で向こうで考えておりました一つは、技術開発成果を市場といいますか、事業化、商品化につないでいく上での橋渡しとしては、知的財産といった制度、役割が非常に大事ではないか。それから、あわせて国際標準、規格標準といったところもやっていくことが大事ではないかと考えていたわけであります。それを今度はこっち側に来てやらせていただくということで、非常に私としては楽しみでもございますし、非常に緊張している次第であります。
また一方で、技術開発力、現実の市場を考えますと、技術開発競争だけでは世界のマーケットは抑えられないわけであります。御承知のとおり、デジタルカメラは民生用は今日本のメーカーは8割ぐらいのマーケットシエアを世界で誇っておりますが、これは日本の標準が国際標準化をとった成果でもあるわけであります。これと同様、技術開発とそれから実際のマーケットとつなぐ役割として一つ大きいのは、ブランドをどう考えるか、魅力あるブランドイメージというものをどうやって構築していくかというのは非常に大事ではないかと思うわけです。このため、産業競争力の重要な要素でございますブランド戦略をどうやって構築するか、また、そういう観点から、時代にふさわしい商標制度を構築していかなければいけないのではないかと考えているわけでございます。
5月に政府の、前々職で携わっておりました知的財産戦略本部で「推進計画の2004」というのがつくられたわけでございますが、その中でも、ブランド戦略の拡大に柔軟に対応した商標制度のあり方についての検討に加えまして、魅力あるブランドを活用して、より価値の高い製品サービスを提供する環境を整備するための具体的な方策につきまして、商標制度のあり方を含め検討するということが求められております。こうした状況も踏まえまして、委員の先生方におかれましては、御多忙中恐縮でございますけれども、昨年に引き続きまして商標制度の見直しに向けた活発な御議論をお願いしたいと思うわけでございます。そして、21世紀にふさわしい商標制度のあり方について御示唆いただけますことをお願いいたしまして、あいさつにさせていただきます。よろしくお願い申し上げます。

土肥委員長

長官、ありがとうございました。
それでは、そろそろ時間も来ておりますので、事務局から今後の進め方についての説明をお願いいたします。

花木審議室長

次回でございますが、8月の末から9月ごろということで、前回第6回で御案内させていただきました、整理していただきました課題について我々の方で考え方を少し提示させていただきたい。また、模倣品を初め若干まだ完全に御議論は収束していない問題がいろいろございますので、そういうものについても御検討願いたいと思っております。具体的な日程は、そういう整理をしつつ委員の皆様方の御都合を改めてお伺いさせていただきたいと思っておりまして、現在念頭に置いているのは、9月上旬ごろということで考えさせていただいております。
それから最後に、冒頭に事務局の異動の紹介の中で若干漏れておりまして、部長以上でございますと脇本審査業務部長、それから、守屋審判部長もそれぞれ6月22日、7月1日付で異動しております。また、そのほか事務局の方で課長クラスがかなり異動しておりますが、詳細はまた別途ごあいさつさせていただきたいと思います。大変失礼いたしました。

土肥委員長

それでは、次回は9月上旬ということでございますので、どうぞ皆さんにおかれましては、暑い夏ですけれども、乗り切っていただいて、9月にお会いすることを望んでおります。
それでは、以上をもちまして産業構造審議会知的財産政策部会第7回商標制度小委員会を閉会させていただきます。本日はどうもありがとうございました。