第12回特許制度小委員会 議事録

定刻になりましたので、きょうの委員会を始めたいと思います。
ただいまから、第12回特許制度小委員会を開催いたします。
本日はご多用中のところ、ご出席いただきまして、どうもありがとうございます。本日も、中山部会長にもご出席いただいております。どうぞよろしくお願いいたします。
きょうの議題に入ります前に、7月11日付で事務局に異動がございましたので、ご紹介いただけますでしょうか。

それでは、私の方から人事異動のご紹介をさせていただきます。7月11日付で太田信一郎長官、それから平井敏文総務部長が退任をいたしまして、新たに今井康夫長官、迎陽一総務部長が着任いたしました。ご紹介いたします。

それでは、今井特許庁長官から一言ごあいさついただけますでしょうか。

新しく長官を拝命いたしました今井でございます。役所の常といたしまして、このように走っている汽車に飛び乗るというのは、皆さんに大変申しわけないのでございますが、たまたま私は1年生、2年生、ここで勤めさせてもらいましたし、特許特会をつくるときとか、プロパテント政策の開始のとき、省庁再編も含めて、いろいろな場面場面で特許には割と深い関係がございましたので、なるべく早くキャッチアップし、またご議論に参加させていただきたいと思います。どうぞよろしくお願い申し上げます。

どうもありがとうございました。
では、本日の検討を始めたいと思いますが、本日の議題は前回の7月8日に引き続きまして、職務発明制度のあり方についてご検討いただきたいと考えております。
資料を事務局でご用意いただきましたので、ご説明をお願いいたします。

資料確認の前に一言、7月22日、委員会を中止させていただいたことについてお詫びをさせていただきます。事務局として調整に努めたわけでございますが、時間が足りないということで、委員長と相談の上、中止をさせていただきました。皆様におかれましては、日程調整でいろいろご骨折りいただきましたけれども、そのような結果になりまして、どうも申しわけございませんでした。
それでは、配付資料の確認をさせていただきます。お手元の資料1「議事次第・配布資料一覧」でございます。それから資料2「委員名簿」。資料3、本日の議題でございますが、「職務発明制度の在り方について（その2）」という紙でございます。それから資料番号はついておりませんが、アメリカのAIPLAからの要請書というのが委員長、それから特許庁長官宛に出ておりますので、お配りさせていただいております。お手元の資料、過不足等ございませんでしょうか。
よろしいようですので、それでは資料3に基づいて説明をさせていただきます。
お手元の資料3「職務発明制度の在り方について（その2）」というのをごらんください。基本的には前回、議論が収束しなかったものについて、改めて事務局でまとめさせていただいております。
冒頭でございますけれども、今回の職務発明制度の在り方についての基本的な考え方というのを改めて書かせていただいております。本件については、知財戦略大綱、それから知財推進計画等でも書かれておりますように、基本的には知財立国を実現して、産業競争力を強化するために、この職務発明制度をどのようにしたらいいかということでございます。使用者に対しては、研究開発投資へのインセンティブを与えるとともに、個々の従業者の発明意欲を、どのようにしたら刺激できるかというのがポイントではないかと思っております。
これまでの小委員会での議論を踏まえますと、まず使用者の研究開発投資の促進のためには、対価についての予見可能性を高める必要があり、そのためには各使用者の実態を反映した対価の決定が尊重されるべきではないかということでございます。他方、従業者の発明意欲を刺激するためには、従業者にとっても合理的な対価を受け取れることが重要ではないかと考えております。これをどのように実現するかということで、これから議論させていただくところでございますが、表題の1.2.につきましては、前回、特に異論もなく、この小委員会でのコンセンサスが得られたと思いますので、きょうの説明は割愛させていただきます。
それでは、3.の職務発明に係る権利の承継があった場合の対価の決定についてということでございますが、枠囲いにありますように、基本的な考え方は、「『対価』の決定が、使用者・従業者間における合理的な『基準の策定』や『基準の適用』を経てなされた場合には、その『対価』を尊重する仕組みを採用することが必要ではないか」という考え方でございます。この考え方の趣旨は、各使用者の実態を反映した対価の決定が尊重されるようにするためには、その決定が従業者にとっても合理的であることが担保される必要があるということです。そのためには、従業者が対価に関する基準策定や基準の適用の手続に関与するような道を開きまして、そのことによって、対価についての合理性が手続を通じて担保されるようにすべきではないかということでございます。
では、その手続の具体的な要件はどのようなものかというのが2ページでございます。この両当事者にとって合理的な対価をもたらすような基準の策定や基準の適用を導く手段としては、手続面での合理性の確保を重視するという考え方をとったらどうかということでございます。実質的な手続が適正に行われていれば、その対価は合理的なものとして尊重されるようにすべきではないかということで、その合理的な手続の具体的な要件としては、まず2点ございます。①が基準の策定の手続ということでございます。これにつきましては、使用者・従業者間の情報・交渉力の格差にかんがみて、策定の手続が不合理でないこと。具体的には、例えば内容の開示・説明とともに従業者の代表者の意見を聴取する手続を設けるなどが通常、必要となるのではないかと考えられます。
②が、個々の発明に対していかなる対価を払うかという、いわゆる当てはめの手続でございますけれども、これも①と同様に不合理でないことが求められるということでございます。例えば、使用者側から適用についての説明がなされて、それに対して従業者が不服を述べる機会が与えられるようなことなどが通常必要になるのではないかと考えられます。なお、この①②の手続については、従業者の納得を得るためのプロセスというような位置づけでございますから、その外形のみならず実質が重視されるということではありますけれども、必ずしも常に従業者の同意を得るところまでは必要とされないと考えるのが適当ではないかと考えております。
さらに(3)で内容、具体的には対価の額になりますが、それについての考慮でございます。(2)の①②の要件を満たせば、そこから導き出された対価については通常合理的であるということは考えられますけれども、ただし使用者・従業者においては現実に情報力・交渉力の格差が存在するということ、それから、使用者が従業者の同意なくしても一方的に権利承継可能とする制度を前提にするということである以上、対価の額の合理性というのを審査の対象から完全に排除するのは難しいのではないかということでございます。ただ、今回の改正が行われた場合、新たに①②のような手続要件が法定されれば、対価の額の合理性の審査に当たっても、それらの手続を含めた総合的な判断がなされるのではないかと考えております。
それから、各使用者がそれぞれの基準の積極的な公開を行うことによって、基準の合理性を担保する一助としうるのではないかと考えております。これは具体的には2面ございまして、まずは自社の規定を公開することによって、公開できるほどの合理性をもったものだというような主張も可能になるでしょうし、同業他社の規定が仮に公開されていれば、その業界での対価についての相場観というのが形成されるというようなことも期待できるのではないかということで書かせていただいております。
続きまして3ページでございます。3ページ4.は、個々の権利に対する対価額の決定ということで、この点、前回、議論になりましたけれども、特許法35条において、やはり個々の権利から離れた考え方をとることは難しいのではないかという結論でございます。
①にありますように、権利の設定、承継、消滅、有効性の範囲、すべて個々の特許権に基づいて規定されているということでございます。それから、現実に紛争は個々の特許権を特定した上で行われるということですから、基本的に対価の定めについては個々の特許権ごとに行うべきではないかと考えております。ただ、前回、皆様からのご指摘がございましたように、包括ライセンスのように、厳密に個々の特許権を評価して対価を定めることが困難な場合もあるというのも事実でございます。しかし、このような場合であっても、例えばライセンス契約交渉に寄与した核となる権利に対しては実績補償を行い、それ以外の権利については、例えば登録補償で代替するなど、何らかの定めを合理的な手続を経て定め、その適用についても従業者から求めがあれば、具体的に説明するような仕組みがあれば、特に問題はないのではないかと考えております。
それから5.が裁判所が定める相当の対価に関する考え方についてということで、具体的には特許法35条第4項にかかるところでございます。枠にありますが、従業者保護の観点から、先ほどご紹介した要件が満たされない場合、やはり相当の対価を決定する規定を残す必要があるのではないかと考えております。また、裁判所が相当の対価を決定するに際して、考慮すべき事項が限定的に解釈されないように、35条4項の規定を改正することが必要ではないかと考えております。
①にありますが、対価を定める基準がそもそもない場合、あるいはその基準が合理的な手続を経ずに使用者によって一方的に定められたような場合、使用者・従業者の間の衡平性が担保されないのではないかということで、そのような場合には従業者に対して相当の対価を請求する権利を現行法同様、認めるべきではないかと考えております。
②ですが、今度は仮に第4項が適用されるような場合、裁判所は相当の対価を算定するに際して、現行の4項の規定にあります「その発明により使用者が受けるべき利益の額」、「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」を限定的に解釈して、例えば発明の完成や実施に際して使用者が負担した費用等を考慮しない傾向がみられるということでございます。したがいまして、裁判所による相当の対価の額の算定において、例えば発明の完成や実施、それから発明により利益を上げるに際しての使用者の貢献、その他の事情が考慮されるように第4項を改正することが必要ではないかということでございます。
続きまして4ページの6.ですが、35条の適用範囲についてということで、具体的には外国特許への適用の問題でございます。外国特許に基づく利益についても、使用者・従業者間における合理的な基準の策定や基準の適用を経て決定された対価を用いて利益調整を行うようにするというのが使用者・従業者の手続の煩雑さをなくすという観点でも必要ではないかと考えております。このために、我が国で通常勤務する従業者等が行った職務発明に関しては、外国特許によって受けるべき利益についても35条の適用対象とするとして規定することが一案ではないかと考えております。
①にありますが、権利の承継及び対価については、権利の発生・効力と密接不可分であり、公法的法律関係に分類されるものであるから、権利付与国法によって規律されるという考え方が存在します。これは先日の日立判決がこの考え方ではないかというように考えております。他方で、権利の承継については公法的法律関係に分類されるけれども、対価については私法的法律関係であるとの考え方も存在するということでございます。後者の考え方に立てば、35条に所要の規定を設けることによって、外国特許についても権利を承継した場合には使用者・従業者間の対価の取り決めについて35条の規定が適用されるということが明確になるのではないかということでございます。
また、この35条が、日本で通常勤務する従業者がした職務発明について、使用者、それから立場の弱い従業者間の利益調整を図るような規定であると解釈することが妥当ではないかということで、当事者が外国法を契約準拠法とした場合であっても、35条が重ねて適用されると考えることも可能ではないかということでございます。このことは、現在、改正が検討されております新法例案においても、労働契約の準拠法選択を認めた場合でも労務給付地法で与えられる保護は奪われないという方向で検討が進められていると聞いておりますので、それとも整合性がとれるのではないかと考えております。
③のなお書きで、当たり前のことではありますけれども、使用者・従業者間で外国において特許を受ける権利、それから外国における特許権の承継などについて、日本国内において契約することはもとより可能でございます。皆様、そのようにされているかと思います。ただ、当該外国法に権利の承継について定める手続がある場合には、これを別途履践することが必要であるということをなお書きで確認させていただいております。
それから7番でございますけれども、短期消滅時効で、現在一般債権として10年の期間が通常適用されているわけでございます。これについて短縮できないかというようなご意見もあったわけでございますけれども、なかなか短縮するための積極的な理由づけというのは難しいのではないかということで、ここにつきましては困難ではないかと考えております。
続きましてⅡでございますけれども、職務発明制度改正のオプション（案）といたしまして、2案について考察をさせていただいております。1が、今、ご紹介いたしました事務局案、3項、4項の改正案でございます。制度概要は今、ご説明したとおり、権利の承継に対する対価の額が合理的な手続を経て決定され、かつその対価の額が不合理でない場合には、その決定が尊重される制度ということでございます。
その場合の従業者に与える影響でございますけれども、対価の額の決定手続に関与できるということで、結果として、その合理性が確保されるのではないかと。それから手続などに不合理がある場合、これは訴訟を通じて相当の対価を請求できるということで、救済を求めることができるということでございます。他方、使用者に与える影響としましては、合理的な手続に従って対価を決定した場合には、その対価の額は対価請求訴訟の際にも尊重されるのではないかということでございます。
それから、両者に与える影響として書かせていただいていますのは、4項改正の部分でございますけれども、考慮すべき要素の明確化を図る方向でこの4項を改正した場合には、現行法下の権利承継に対する対価請求訴訟においても、その改正の趣旨が参考とされる可能性があるのではないかということでございます。
最後ですけれども、もう1つのオプション（案）として、35条全面削除案というものについて考察を加えております。35条がなくなるわけでございますから、職務発明の定義もなくなってしまい、基本的に使用者と従業者間の権利関係の調整は両者間の契約に委ねる制度になるということでございます。
その際の従業者に与える影響でございますが、まず第一に、特許を受ける権利自体は発明者に原始的に帰属しているわけでございますので、使用者との個別の契約によって処分することになります。使用者以外にも承継することは可能でございますけれども、その場合には営業秘密保持義務とか競業避止義務等々、一定の制約が加わる可能性があるということでございます。2番目が、3項を削除することによりまして相当の対価の請求権はなくなってしまうということです。それから3番目が、使用者・従業者の情報・交渉力の格差というのがありますから、対価の額にかかる規定がなくなると、従業者にとって不利な対価の設定が行われるおそれがあるということでございます。4番目が契約締結の手続、契約の内容が不合理な場合、民法の原則から、契約すべてが無効になるという可能性があります。しかし、その場合であっても、対価を受け取れない可能性があるばかりではなくて、特許権自体を取り戻すことができないという問題点がございます。
それから他方、使用者でございますが、1にあります法定通常実施権というのが与えられなくなるということです。2項の関係では、今、自由発明の包括予約承継が禁止されているわけでございますが、契約によれば、自由発明についての権利の予約承継というのが認められる可能性があるのではないかということです。それから2項の削除によって、使用者が一方的に定める勤務規則による職務発明についての包括予約承継が認められなくなる可能性があります。それから④ですが、契約の内容等が不合理な場合、契約は無効とされ、特許を受ける権利を遡及的に失うことになりますので、使用者が無権利者になってしまう。結果として、その出願というのは冒認出願と認定されて、無効審判等を経れば特許権自体が無効となる可能性が出てくるということでございます。
それから両者に与える影響ということで、先ほどの4項の改正の関係でございますけれども、4項自体もなくなるわけですので、法改正前に既に発生している対価請求権については、現行の35条に対する裁判所の運用がそのまま継続されるのではないかということでございます。
以上、事務局からの説明でございました。それから、申しわけございません、1点、人事異動でご紹介し忘れまして、まことに申しわけございません。同様に7月11日付で河野 秀樹 審査業務部長が退任いたしまして、津田  新審査業務部長が着任いたしました。ご紹介いたします。申しわけございませんでした。

どうもありがとうございました。
ただいま事務局からご説明いただきましたように、論点を再整理していただきましたので、これをもとにご議論いただきたいと思いますが、次回の小委員会では、できれば報告書の案をまとめてご提示して審議していただきたいと思っておりますので、きょうの小委員会としては、それに向けて議論をとりまとめていきたいと思います。委員の方々のご協力をよろしくお願いいたしたいと思います。
今の整理に従って順番にご議論いただきたいと思います。まず最初の1、2は略ですので、論点の3と4、資料3でいいますと1ページ、2ページ、3ページの上半分というところですが、3が「職務発明に係る権利の承継があった場合の対価の決定について」ということでありまして、4が「個々の権利に対する対価額の決定について」、この2点につきまして、まずご検討いただきたいと思います。ご意見、ご質問等、おありでしたら、お願いいたしたいと思いますが、いかがでしょうか。どうぞ。

基準の策定とか基準の適用が合理的な場合にはそれを尊重すると書いてあるわけですけれども、これが合理的でない場合には、どういう判断になるのでしょうか。つまり、合理的でないから、合理的な規定を作成しろとか、あるいは当てはめを合理的にやれということになるのか、そうではなくて、そもそもそれは合理的でないから、対価は裁判所が決定すると、こういうことになるのでしょうか。

まず定め自体がそもそも合理的でないとすると、相当の対価を裁判所が認定をして、実際に支払われたものとの差額がある場合には、現行のように、その差額分の支払いを命ずるようなことになるのではないかと思っています。他方、定めは合理的で、当てはめについて不合理な場合には、恐らく当てはめの見解の相違といいますか、当てはめのミスということなので、定めの中で適切な当てはめを裁判所が認定して、その差額の支払いを求めるということになるのではないかと思っております。

確認ですけれども、だから合理的ではないという場合には、規定がなかったということと効果は同じだということですね。

定めについていえば、定めが不合理な場合には定めがないのと同じようにはなります。

ほかにいかがでしょうか。どうぞ。

質問ですけれども、2ページの②です。「基準に照らして当該発明に対していかなる対価を支払うかを決定する基準の適用の手続」というように書いてあるのですが、例えばアメリカの企業の場合は、往々にして実績報酬を全くしないわけです。特許を登録するときに1ドルのみ支払い、研究者の評価は、特許を含めて全体的に評価して、昇進とか昇給で対応しているところもたくさんあるわけですけれども、そういう処遇のシステムをもっていた場合に、こういう基準に照らして合理的であるといえるのかどうか。あるいは合理的でないということになるのか。もしその判断が分かれるとしたら、裁判所はどういう判断をされるのかなというのがいまいちよくわからなくて、それをお聞きしたいというのが1点目です。
2点目は3ページ目の、個々の発明の対価を決めなければいけないという論拠なのですが、今のイシューというのは発明者が場合によっては搾取されるかもしれないというところにあるわけで、そのように考えますと、一件一件特許権の発明の対価を決めていくということが本当に必要なのかどうか。特許法のほかの規定が、一件一件の特許について書かれているということが、35条も一件一件対価を決めていかなければいけないということを含意するとの主張には、かなり飛躍があるような感じがしたのですが、それについてはいかがでしょうか。

まず最初のご質問でございますけれども、基本的には、今回の考え方でいえば、まず手続の合理性をみるということでございますから、そのような対価の支払い方について、例えば職務発明規程なり、就業規則なりをつくり、そのような定めを定めるに当たって、従業者にきちっと説明をし、ある程度納得が得られるような手続を踏んでいれば、それが尊重されるのではないかと考えております。
2番目の個々の権利についての対価の決定ということでございますけれども、これにつきましては4.②にありますように、基本的に決め方の問題ではないかと思っておりまして、パッケージライセンスのような場合でも、一定の払い方が使用者・従業者の間で納得のいくような取り決めが行われるのであれば、それが尊重されるのではないかと考えております。ここで例えばと書かせていただいているのは、ある企業の職務発明規程における包括ライセンスの規程ですが、こういう決め方もできるという意味でご紹介をさせていただきました。そこは最後に書かれてございますように、何らかの定めを、合理的な手続を踏んでいれば、それが尊重されるのではないかと。これは今回の、この事務局案の基本的な考え方でございますが、そのようなことでよろしいでしょうか。

ちょっと確認ですけれども、最初の論点は対価を、例えば1,000円ぐらいしか払わなくても、そういう重要な発明をした人には、例えば研究の自由度をもっと与えるとか、そういうルールをつくっていても、そのプロセスさえ合理的であればそれでよろしいということですか。

従業者が納得いくような制度であればよろしいのではないかと。

基本的に契約で定められるわけなので、相当の対価というのを一から計算をして定めるということは当然なくなるだろうと思っております。それで、契約が不合理だといわれるのは、基本的にはよほどの場合ではないかと考えております。したがって、契約の合理性というのは非常に幅のある概念だとお受けとめいただければいいと思うのですが、それは手続を非常に重視するということは当然なのですけれども、手続だけで、あとはいいのだということには必ずしもならないだろうと。ただ、従業者がそのとき十分納得して、金銭は要らないから、基本的に処遇とか、そういうことで十分満足だということで、本当に納得して契約を結んでいるというようなことがあれば、それが尊重されるということはあるだろうと思いますけれども、全く対価が無関係であるということはないと思います。

先ほど事務局のご説明の中で、4の②について、例えばと例を出されたと思います。オリンパスの判決をみてみると、オリンパスの場合は、それでもだめだったということで裁判になっているわけです。ここでいうと、「寄与した権利に対して実績補償を行い、それ以外の権利に対しては補償しない」という考えに基づき、オリンパス側は、「会社側はそれ以外の権利だ」という理解のもとにやっていて、発明者の側は「交渉に寄与したのだ」ということで議論になっているのだとすると、現状と何も変わっていないということになりはしないでしょうか。

まず今の事例でございますけれども、現行法と一番違うのは、後段に書いてありますが、合理的な手続を経て決められているかどうか、例えばこのような包括ライセンスの規定にすることについて、ある程度従業者のコンセンサスが得られているかどうかというのを重視するようになりますということです。それで、仮にそのように規定がつくられた場合、今の事例で行きますと、今度は当てはめの問題だと思います。使用者側はコアのものではないと主張し、一方、従業者側はコアだと主張するようなケースでございますが、このような場合、従業者側から、これは何でコアではないのですかという質問をする機会を設けていただいて、そのときにある程度納得いくような説明をする。それで納得しなければ訴訟になるのかもしれませんけれども、そのような手続を踏んでいただくことによって、会社側の判断というのも、今より尊重されるようになるのではないかということでございます。

オリンパスも当然そういう経緯を踏んでやってきた結果、発明者が納得せず、裁判になっているということは、今のオリンパスのやっている手続が合理的かどうかという問題になるのです。しかし、当てはめが不合理であるということであるならば、基本的には全く今と変化がないのではないかと。
それから日立さんの場合でも、日立さんの今の運用が合理的か不合理かといわれれば、大変合理的ではないかと思います。あれ以上のものを望むことができるのかというと、なかなかできない。そうすると、実態としては、今、裁判になっているものも含めて何ら変化がないということになるのではないかと危惧しているわけです。

先ほどもご説明しましたけれども、契約の内容を審査する上で手続というのは非常に重要で、そこで従業者が納得している程度というのが、ある意味では問われることはあるということだと思います。それで従業者も十分納得していて、安い対価でも自分としては満足だということであれば、そういうものも合理的だと思いますし、逆に余り満足感がないという中で、例えば一方的に定めた勤務規則で決めているというような場合であれば、それはそれなりの対価というものが審査されて、その中で合理性が判断されるということになろうかと思います。ただ、そういう意味でいうと非常に総合的な判断だと思うのですけれども、対価というのは、ある意味では非常に幅があるということはご理解していただいて、不合理でなければ基本的に契約で定められた対価を支払えばいいということになると。今のように一から相当の対価という、ある意味では1つの正義を追求するというようなプロセスには必ずしも乗らないのではないかと思っておりますし、それから基準が非常に妥当で、例えば使用者側に明らかなミスがあって当てはめに間違いがあるというようなことであれば、当てはめ直した契約に基づく対価をお支払いいただければいいのではないかと。そのときに、直ちに相当な対価という計算に立ち返るということにはならないというように考えております。したがって、そういう意味では全然、今とは違うのではないかと。

おっしゃったとおりで、日立さん、オリンパスさんの具体的な例をこれに当てはめてみると、それぞれに合理性がある手続をとっておられると思うのですが、それでも対価の額について不満であったら、合理性も含めてもう一度争っているということになるわけで、その意味において、あれらの事件は避けられるものではないし、大手企業すべてがかなり合理的な手続を踏んでいるとすると、現行と何も変わらないのではないかということではないでしょうか。

現行法との差異でございますけれども、2ページの下から4行目をごらんになっていただきたいと思います。そのような懸念がおありではないだろうかということで書かせていただいておりますが、「ただし」以下です。現行法と今回の改正の考え方と根本的に違うのは、手続要件を法定化するということです。ご存じのとおり、現行の35条というのは相当の対価、すなわち額の規定しかありませんけれども、今回はそれを判断するに当たって手続要件もみますということで、争いになった場合には必ず手続が合理的になされているかどうかがポイントとなる。逆にいうと、従業者側から手続が不合理であったことの主張立証が必要になるということですから、運用は大きく変わると考えております。
それから、この改正をしたら、訴訟がなくなるかといわれれば、訴訟を起こす人は起こすでしょうから、訴訟自体がなくなるということはないと思いますけれども、合理性の主張がより容易になるということではないかと思います。

いろいろご説明をいただいて、変わるとすれば、手続要件の合理性を裁判所が必ず一度は判断をしておかなければいけないということだと思うのです。判断をした結果、合理的であるけれども額において不満があるので、やはりこれは別問題となれば今の日立の事件にしろ、オリンパスの事件にしろ、何ら変わりはないと思います。実態として変化がないと申し上げているのです。

現行法の解釈でどこまでできるかという問題はあるわけですけれども、ともかく最高裁判決を初めとして、現在の判例の問題点というのは、私がここでしばしば申し上げましたように、結局企業がその企業の属する技術の分野とか、それから企業自体のもっているいろいろな体質とか、その他の条件とか、そういうものを勘案した上で、なおかつ発明の適切な評価をして、報奨規定を定めていても、まずこの規定が強行規定であるから、裁判所が正しいと思った相当の対価を認定して、それに報奨規定で定めた額が及ばなければ、差額を払いなさいというのが現在の判例であると思います。そのような35条の解釈が私は正しいとは思わないのですけれども、しかしその最高裁判決の考え方というのが今後、私法的合意として機能していく以上、やはり企業が現在置かれている状況から35条の3項、4項は見直しを考えなければならない。
その場合に、では企業がつくった報奨規定が相当な対価を定めたものに当たるかどうかについて、いきなり私法的判断がそこに踏み込むのではなくて、企業が、例えばこの就業規則でいえば、労働基準法の89条、90条等の規定を満たすような形でつくられている場合には、裁判所はそれは合理性をもつものとして、その規定に従って判断しなさいと。ただ、その上でも、これはきょう、ここに出ておられる日本を代表する大企業の方々のつくられているような就業規則なら、そういう問題も出てこないかもしれませんけれども、日本には何十万、何百万か知りませんが、たくさんの数の中小企業があるわけで、そこで研究開発に従事している人たちもあるわけです。だから、極めてワンマン的な社長で、形式的には手続がとられても、しかし実質的にはとてもそれは相当の対価といえないようなものが出てくるかもしれない。やはりそれも私法的審査の対象になるのだということの担保は規定の上でしておく必要があるだろうと。
ですから、私は基本的には事務局案に賛成ですが、それからあとは規定の仕方の問題もあろうかと思うのですけれども、解釈上で事務局が説明しているのは、いわばデュープロセスに従った規則ができたなら、それに従って裁判所も判断しなさいと。ただ、そこで定めた内容が余りにもひどいときには、裁判所がそこに踏み込んでもいいでしょうということだと思うのです。それを、従来述べている手続的なデュープロセスと、それから相当の対価をパラレルに並べて規定するのが今の趣旨に合ったような解釈になるかどうかという点は、私も若干立法技術上、考えた方がいいとは思いますけれども、そこのところはやはり私法審査の対象になるのだと考えていくべきだと思いますし、そのような規定ぶりにできるのであれば、相当の対価のところを、私は入れるべきだと思います。入れたとしても、今まで御発言いただいた中でご懸念されているようなことはないだろうと、そのように思っています。

ちょっと補足をしますと、私も事務局案に賛成なのですが、先ほど委員がおっしゃったご懸念について申し上げると、現行法のもとでは、大手企業が定めた規定も手続も合理的であるのに、それでもなおかつ額が争われている。今回の案の場合にどうなるのかといいますと、恐らく裁判所はまず手続がどうであったかということをみるわけですが、この案によれば、この手続を尊重しなければいけないということになります。したがって、現在と決定的に違うのは、プロセスが合理的であれば、それを尊重しなければいけないので、それで仮に対価の額が争われても、合理的な制度、手続を定め、それを履行している企業においては、もはや額の審査はないということが眼目だと思うのです。まずそれが重要なポイントだと思います。
それから、先ほど別の委員の方がおっしゃった点ですけれども、手続の中で一体どういう形で相当の対価を定めるのかという点についても、これは基本的には補償金ということになると思うのですが、例えば賞与であろうと、あるいは補償金そのものは少ない額にしておいて、賃金制度の中で定めたとしても、あるいは昇進といったものにしても、それはそういう形で交渉をして、当事者が納得していれば、それも尊重すべきだということになるわけです。ただし、それが相当な対価に相当するということは明確化しておかなければいけないと思いますけれども、それも対価の形態になり得ると、私は思っています。

2点、質問させていただきたいのですが、2ページの(3)の①の説明で、「(2)①と②の要件が満たされていれば」「対価は通常合理的であると考えられる」と。この表現と、その下に「しかし」といって、承継が一方的になされる前提があるのだから、「対価の額の合理性を、審査の対象から完全に排除することは難しい」と。この表現と、それから5ページのオプション1として書かれた制度概要の中に、「対価の額が合理的な手続を経て決定され、かつその対価の額が不合理でない場合には」という、この表現は同じなのでしょうか。それが第1点です。
それから2点目は、先ほど出たご質問にも関係するのですが、今度の案で個別契約も可能だというように伺っているのです。発明者と個別契約で、例えば年間契約で、すべての発明について一括幾らで契約しましょうという契約をやろうとしたときに、先ほどの個々の発明について対価を決めなければいけないという原則があると、そういう契約というのは合理性があるといえるのでしょうか。この2点、質問いたします。

まず第1点目でございますけれども、2ページに書かせていただいている対価は、手続を経た場合は通常合理的であって、ただ、先ほど来ご説明しておりますとおり、契約内容の合理性というのは、いうまでもなく対価、手続、両面が総合的に考慮されるということで、その中で、特に手続というのが重要ではないかということを申し上げているわけです。したがって、最終的に導き出されてきます対価の額の合理性というものが、およそ司法審査の対象でないとか、あるいは契約の合理性の中に入らないということはないという意味で(3)の①と②というのは書かせていただいていると。
それで、後ろの5ページ目との関係ですけれども、5ページ目において、「かつ」という、ちょっと表現が適切でないのかもしれませんが、手続を経て決定されていれば通常、対価の額は合理的と思われるが、万一、対価の額が不合理である場合もあるから、一応、そういう意味では要件ということなのだろうということでこういう表現にしております。確かにここのところは合理的な手続を経て決定されていれば、通常合理的であると考えられるがということを含んで読み込んでいただければ、それはそれで結構だと思っております。
それから、後者の方ですけれども、これも先ほど申し上げたことですが、契約における当事者の納得の程度というものは、必ずしも一概に契約だからどうだという、あるいは勤務規則だからどうだということではなくて、使用者と従業者の間の契約でございますので、従業者が自由意思によって、十分な説明を受ける中できちんと納得をして契約をしたということであれば、それはそれで尊重される余地は大いにあるだろうというようには考えております。したがいまして、個々の発明単位の当てはめというものを必ず行うということになっていなくても、それは救済される余地というのはあり得るのではないかと思います。

特に2点目に関してですが、そのような内容でしたら、あえて個々に決めるということを積極的に書かなくてもいいのではないかと私は思うのですけれども、いかがでございましょう。

表現ぶりは、最終的な報告書をまとめさせていただく段階でまた考えさせていただきます。ただ、基本的に争いになったり、あるいはお互いが主張を立証したりする単位というのは、恐らく権利であるということにかんがみて、それをここでは書いているだけでございます。もちろん業種業態によっても違うと思いますし、あるいは勤務規則であらかじめお定めになる基準の中で従業者の納得も得ながら、定め方を工夫されることによって、常に個々の権利というのを、それごとの当てはめというのを行わなくても、そこは十分合理的であるという判断の余地というのはあると思います。最終報告書においては、それは考慮させていただくということでよろしいでしょうか。

先ほど来出ております手続の問題と対価の合理性の問題について一言だけご質問させていただきたいと思います。
手続は適正に行われているということを確保する、そしてそれが行われていれば、具体的には、そうやって行われた合意の内容を尊重すると、これも私は大賛成で、民法の基本的な考え方にもぴったり来るところではあります。ただ他方で、当事者間が対等、平等であるというのが大前提でして、情報の不均衡だけですと、情報をわかるように丁寧に全部提示して、それで納得して契約すると、これはまだ何とかなるのですけれども、交渉力が対等とはいえない場合については、やはりいかに情報が提示されても、それをそのまま何の内容規制もせずに有効と認めるというのは、日本の法制度はそういう立場をとっていない。民法90条公序良俗の規定の中でもそういう考慮をしていますし、何より労働法制が全般にそうですし、そして最近できました消費者契約法でも、情報も提供するよう努力しなさいと。誤認や困惑させるようなことをしてはいけませんということを、手続を整備していても、やはり内容規制は残るのです。残すというのが、日本の法制度の考え方なので、職務発明の問題についてのみ内容規制をおよそ外すというのは、日本の法体系の中で極めて異質になってしまうのです。やはり残さざるを得ない。残すとして、手続と内容規制との折り合いをどうつけるかというのが、事務局が先ほど来るる説明されているとおりでして、それはそれで結構だと思います。ただ、その手続を合理的にやりますから、内容規制は外しましょうというわけには、この問題についてだけ、そういう立場をとると極めて法律家としては困ってしまう。困るなといわれるかもしれませんけれども、どうしても困ってしまいますので、その点はご理解いただければと。交渉力が完全に対等だというようには、皆さんもさすがにお考えにはならないだろうと思います。そこはやはりちょっと留保せざるを得ないのではないかと。補足で申し上げます。

今、委員がいわれたことに賛成なのですけれども、そこのところを少し具体的に類型化して考えることが妥当ではないかと思うのです。1つは、今、おっしゃったように、一方で情報の対等性を確保して、もう1つ交渉力の問題が残るわけですが、交渉力の対等を手続ないしプロセスの面で確保するのに非常に重要だと思うのは、2ページの(2)の②のところです。②は2つの部分からなっていて、説明がなされるというのは、情報の対称性を確保するということですが、もう1つは、不服を述べる機会が与えられることであるというのがあります。これは、内容規制とは別に交渉力の対等性担保する1つの方法だと思うのです。したがって、交渉力の対等をサポートするための手続上の制度がこれになるのだろうと思います。その意味で、これは非常に重要な位置づけをすべきではないかと考えます。
もう1つ、しかし、およそその内容規制を外すことはできないのではないかという点は、この事務局のペーパーもそうですけれども、私も同感です。ただ、これも少し類型化をして考えることもできるのではないかと思っていまして、4つほどに類型化できるのではないかと思います。それは、もっぱら根拠は何かということとかかわるのですが、まず勤務規則で、あるいは就業規則で対価の額を決めた場合には、これは(3)の②にあるとおり、一方的に権利承継可能とする制度を残すのであれば、それを前提に最終的に納得をした上であっても、少なくとも一方的な決定という形をとるわけですから、そこで例外的な範囲内で内容規制は残るということになろうかと思います。
それから、実質的に契約で行う場合ですが、個別交渉になりますけれども、この場合、合意が成立しなかったらどうなるのかということを考えると、恐らくこれまでの労働法上の賃金の決定などを省みても、最終的な決定権は企業側が担保する方向に行くだろうと思います。それは当然、それでいいだろうと思うのです。しかし、そうであれば、やはり例外的に、内容規制そのものは設ける必要があるのではないかと思います。
それから、合意が成立しない場合に何の制度的な手当もない場合もある。つまり合意が不成立のままだという場合です。この場合も、やはり同じような考え方をとることになるのではないかと思います。
一番問題なのは、合意が成立した場合です。当事者がきちんと交渉して、納得して合意が成立した場合です。この場合について内容規制そのものを外すべきなのかどうなのか。内容規制そのものを外すかどうか、結論は出ないのですが、少なくとも内容規制はできるだけ排除する方向に行くべきだと思うのです。例えば、先ほどの不服を述べる機会があるという場合が考えられます。もし、説明、情報の提供をして、なおかつ交渉力の場面でもクレームがあるときに不服申し立てのような制度があって、その上で本人がああそうかということで納得したのであれば、そこではもはや内容規制の余地はないと考えるべきではないかと思います。それが、納得とか合意ということの重要な意味なので、そのときには、内容規制を外してもいいのではないかと考えています。そういう類型化をした上で、一定の場合に内容規制といいますか、実体的な規制が最後に残るのはやはりやむを得ないことではないかと私は思います。

先ほどの委員の話にも関係あるのですが、35条の強行規定がないときの契約に交渉力の対等性はないということを考慮されるというのはわかるのですが、今、心配しているのは、合理性があるかどうかということを検討して、合理性がないとしたときにどこへ行きつくのかというと、現行法の35条の強行規定にたどりつくということです。ですから、強行規定が最後に残っていて、そこへ行くまでのプロセスしかいっていないのではないかと、そこが大問題というか、大分違うのではないかと思うのです。最後の強行規定がない状態で合理性がなかったときどうするかという判断とはちょっと違うのではないかと思うのです。そこが、私にはよくわからないのです。

手続がきちんと踏まれていて、かつ対価の額がおかしいということはまずないと思うのですけれども、最終的に、やはり一方的な承継とか、そういうことを前提に考えると、契約の内容規制のようなものは残さざるを得ないだろうと。ただ、申し上げているのは、契約で定めたものが基本的に尊重されるという世の中を、法改正によって目指したらどうかということを考えておりますので、それは今の相当の対価というものが働く局面というのは極めて少なくはなるだろうし、それから契約によって、契約の合理性といいますけれども、基本的に不合理でない限り合理的だと考えるならば、契約が不合理であるというように審査の結果、判断されるというのは極めてレアなケースになるのではないかと。そう考えると、合理性というのは非常に幅のある概念ではないかと考えております。したがって、例えば当てはめのところでミスがあって、対価がちょっとおかしいというような場合には、契約に基づいた対価を改めてお支払いになるということで、恐らく足りると思いますし、その場合に、ある意味では絶対的な正義のような位置づけになっている相当な対価というものを必ず支払わなければいけないということにはならないと、私どもとしては考えております。

今の点を含めて2点、補足させていただきます。まず第1に、先ほど委員がおっしゃった点で、完全にお互いに納得して合意している場合でも内容規制が行われるのかという点ですが、これは、実はまさに消費者契約法をつくるときに大きい問題になった点です。私、消費者契約法の立法に若干かかわりましたもので、そのときの情報提供のみなのですが、例えば中古車に欠陥がある場合に、売主は一切責任を負いませんというような条項は無効だということが消費者契約法には規定があるのですけれども、いや、少々欠陥があっても私は安い方がいいから構わないので買うというように消費者が納得して買った場合に、では、後で欠陥が発見された場合、その条項は有効なのか、無効なのかという点が議論になりました。そして、当時は経済企画庁ですけれども、立法を担当された方々、及びそれを支持された方々の考え方は、当事者が幾ら納得していても、交渉力の不均衡が主たる根拠だと思いますが、やはり消費者契約法が適用されて、そういう瑕疵担保の責任を排除する条項というのは消費者契約法上無効だという考え方で、どうも説明をされていた記憶があります。私は大反対で、そんなもの、納得すれば絶対有効ではないかと強くいっていた方なので、私個人の意見はそうですけれども、しかし消費者契約法を支配する一般的な考え方というのは、やはりそういった条項でも最低限の不当条項規制はついてくるという考えでできているようです。個人的には反対なのですが、そういうことだというのが1点です。
もう1点は、先ほどご質問があった点です。特許法35条で相当の対価という強行規定がない場面で、しかし手続、その他から定めが無効になる場合というのとちょっと違うのではないかということでしたけれども、仮に相当の対価の強行規定がない場合で定めが無効になりますと、要するに承継自体有効だという前提でいきますと、発明で特許を受ける権利ないし特許権が承継されて、その対価の定めのみが無効になるわけですから、その移転した財貨の価格相当分が、いわば不当に利得していることになります。ですから、その価値相当分を契約上、請求できるという構造になって、その場合、やはり基本的には相当の対価と同じような、計算は若干違うかもしれませんが、価値相当分の対価請求権を裁判所が認定して、やると。ですから、構造的には同じだと思います。以上です。

先ほどからの説明を聞いていますと、手続的にきちっと守られれば、それが尊重されるということを原則にしているのに対して、産業界の代表の方々は、そうはいったって、結局は相当の対価といったら同じではないかということの議論の蒸し返しだと思うのです。これは規定ぶりにもよると思うのですけれども、手続がきちっと守られたら、それは相当の対価を定めたものと推定すると。それに対して、それが相当な対価を定めたものでない、例えば著しく低額なものであるということについての証明責任は従業者側に負わせるというような形で規定することが可能であれば、割合そこのところはすんなり納得していただけるような気がするのですが、いかがですか。

話が変わって申しわけないのですけれども、5ページのオプション案の検討の1です。35条3項及び4項の改正案についてですが、これを読んでしまいますと、我々は大変心配をするわけです。と申しますのは、制度の概要の中に「職務発明について、権利の承継に対する対価の額が合理的な手続を経て決定され、かつその対価の額が不合理でない場合には、当該決定が尊重される制度」と、こういわれているのですけれども、先ほど来の委員のご説明をお伺いしていると、この「かつ」というところはないような感じがするのです。「権利の承継に対する対価の額が合理的な手続を経て決定された場合には、当該決定が尊重される制度」なのですと感じるわけです。従業者に与える影響というところも読むと、①と②で「対価額決定の手続等が不合理である場合には、訴訟を通じて救済を求めることができる」と書いてあるので、この上の「かつ」の部分がないと同じようなことになっているように思うのです。だとすれば、竹田先生のおっしゃっているような形のことなのではないかと感じるのです。こうやって「かつ」と書かれていると、従業者に与える影響に③があって、手続等が合理的であった場合においても、金額が不合理な場合には訴訟を通じて救済を求めることができると書いてあるような感じがするのです。だから、書きぶりにもよるのか、その辺の趣旨、私も実際にどうなるのか、よくみてみないとわからないのです。

済みません、5ページ、6ページについては簡略に書いたところ、言葉足らずのところがあります。先ほど事務局の方からご説明したとおりでございまして、前段の1ページから4ページまでの考え方というのが基本的な考え方ですから、それを言葉足らずで略してしまったので、今のような誤解があったと思いますが、この改正案の趣旨は、今まで事務局がご説明させていただいたとおり、1ページ、2ページに書いてあることだというようにご理解いただければと思います。

そういうことですと、知財協の提案そのものでいいのかというように感じるのですが、違いますでしょうか。

全く異質のものではないかと、我々は考えております。ご存じない方もいらっしゃるかとは思いますが、以前、この小委員会で各団体からの提案というのをご紹介させていただいております。各委員の方々にお配りしたものでございますけれども、簡単に内容をいいますと、知財協案というのは、3項、4項を削除して、新3項を新たに設ける。3項の内容は、使用者は承継及びその際の条件を定めることができる。簡単にいうと、そういうことだと思います。それでいきますと、承継を定めることができるというのは現行法の2項にありますけれども、問題はその条件のところです。例えば対価のようなものですけれども、使用者は対価を定めることができるということですから、これは基本的に一方的に使用者が定めることができるということになってしまうのです。そして、現行3、4項がなくなりますから、条件に不合理性があった場合に、従業者が争う手段がなくなるということで、申しわけないのですが、知財協案というのは余りにも従業者に不利な案ではないかということを、今までご説明させていただいているところでございます。

重大な誤りがあるので、ただしておかないといけないと思います。契約によって定めることができるというように書いてあって、主語に何を選ぼうかというときに、たまたま「使用者は」というところから書き始めただけであって、最初の提言の案のところに趣旨が書いてありまして、「従業者等の職務発明の取り扱いに関しては、使用者等に特許を受ける権利等の承継させることの条件等について、使用者等と従業者等の契約勤務規則、その他の規定にゆだねることをできる制度とすることを提案する」というようにいっているので、使用者が一方的に決めることができるなどということはどこにも書いたつもりもないし、そういうことではないというように……。

問題は、「契約勤務規則、その他の定め」の「その他の定め」でして、当然ながら、きちっと契約がされていれば、それは合意が形成されているというように考えられるわけですが、現在の職務発明規定のように何らかの合意を要件とせず、あるいは労働基準監督署への届出等も何も要件としないような、その他の定めで定めることができるというところが我々、問題にしているところでございます。

そこは集団的な契約ということであって、合理性があるかどうかということは後で判断されることであるのではないですか。

後で判断されるにしても、そこに不合理性があった場合、従業者の権利を担保する規定が何もないというのは望ましくないので、それを担保するために我々、強行規定を残したりとか、あるいは手続の合理性である程度担保するとかということを提案させていただいている次第です。

そのために民法90条とか、1条の信義誠実とか、そういう法律が補完をしているのではないでしょうか。

実際問題、例えば35条が全部ない世界とか、あるいは3項、4項がない世界で、従業者がどうやって合理性を争うのかということになったときに、おっしゃるとおり民法の一般条項というのはあるとは思うのです。ただ、それはある意味では非常に争いにくい手段だろうと。それよりは、やはり手続の要件のようなものを表に出して、それで両当事者間で契約なり、場合によっては勤務規則で定めたものをそのまま有効にする。そのかわり、それの合理性――合理性というより不合理性だと思いますけれども、それを私法によって、争いになれば判断するというようにした方が、法的にも、あるいは可能性の見地からもより妥当なのではないかと。仮に民法の90条ですべて判断するということになると、承継が全部無効というようなことになるとか、仮に全部無効になったとしても、従業者は別に何も得なことはないのかなと。それによって権利を取り戻すことは、現在の特許法の構造を前提とする限りできませんし、不当利得とか、そういうことで争っていくとかいう道もあるのかもしれませんけれども、その前に、例えば冒認で無効審判を経ていないと、主張においても、訴訟の現場においても迫力がないというようなことにもなるでしょうから、やはり3項、4項を削除するとか、あるいは全部削除というようなことには、我々としてはご提案としては乗りがたいという気がしているということなのです。

規定があっても、承継のところの部分が合理的でなければ冒認の話にはなりますので、規定があるかないかの差は、そこではないというように思います。ですから、ことさら民法90条だ、信義規則だという強行規定の部分を文字にあらわしているのか、そこは法律にゆだねてやっているのかの違いだと思いまして、重大な差異は、私はないと認識しています。

ちょっと補足を……。民法の話ですので、これはちゃんといえると思いますので、いわせていただきますと、民法90条で書かれていること、そのままではないかというご趣旨ですけれども、民法90条をみていただきましても、「公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反スル事項ヲ目的トスル法律行為ハ無効トス」と、それだけでして、その中身というのは必ずしも定かではない。もちろん民法ができてもう 100年ですので、それなりに考え方の積み上げというのはあるわけです。恐らく、先ほどのご指摘との関係で一番大きい違いになり得ると思われることを1ついいますと、やはり民法は個別的な契約をした当事者の救済というのが主たる目的というか、当たり前ですが、契約当事者間で契約を無効にするというのは一方当事者を保護するためですので、個別契約当事者の救済保護というのを念頭に置くことになります。としますと、その際に、公の秩序または善良の風俗に反するかどうかの判断に際しては、考え方としては、契約内容自体の不合理性というのですか、正義に反するというような点と、その契約がどのようにしてできたのかという過程も勘案しながら判断するというのが、かなり主流だと思います。
その際に、内容自体は一緒ではないか、不合理性とか相当性とかいうだけで基本的に同じではないかと思われるかもしれませんが、もう一方の、どのようにしてその契約ができたのかという点は、どうしても個別当事者の保護を念頭に置きますから、個々の当事者がどれだけ納得して契約したのか、あるいは押しつけられたのかという、個々の当事者をみるのです。そうしますと、その従業者が定めの策定に際してどのように関与したとか、関与していないかとかいうことで、手続を守っているかどうかということよりも、その個々の従業者がその対価を受け取るに際してどのようにして契約なり何なりを、合意に相当するものをしたのか、あるいは押しつけられたのかという点を重視して判断する。やはり裁判というのは、そういう個別的な権利救済の側面が強くて、その最後の受け皿が90条ですので、そういう意味では、先ほど来事務局でご説明になられていた手続の尊重とはかなり異質な、もっと個別の従業者の保護になっていって、場合によっては、つまり従業者が何も知らないうちに契約らしきものがどうも押しつけられていたというケースでは無効だという判断に行きやすいのではないかと思います。

先ほどどなたかの解説で、35条があったときとなかったときの、その承継の合理性、規定の合理性、その他の規定の合理性の判断については結果的には同じではないかというご説明があったと思うのです。主観的な面において違うかどうかというのは、ちょっと私にはよくわかりませんけれども、裁判官が判断するときに、そういう判断をされるだろうというのは、裁判官の心証の問題としてということですよね。

繰り返しだけなのですけれども、心証の問題というよりは何を考慮の要素として無効判断をするかということでして、民法90条ですと、どうしても個々の、その従業者がどのようにして契約なり勤務規則のような定めを約束したのか、あるいは約束させられたのかという点に重点が置かれると。それが民法90条の判断の仕方なのです。ただ、先ほど事務局でご説明になっておられたのは、勤務規則のケースで行きますと、その定めがどのような手続を経て合理的に策定されたのかどうか、その当てはめに際して合理的に手続を踏んでいるかどうかという、従業者からやや離れた抽象的な――抽象的というと変な感じですけれども、もう少し一般的な手続の方に力点を置いてご説明されたのではないでしょうか。そういう意味では、民法90条の考え方とはちょっと違うなという感じは、私からみるといたします。心証の問題ではなくて、何を考慮要因として判断するかの、その仕組みがちょっと違うなという感じがいたします。

35条があるとないとでは違うという結論ですね。

事務局案がある場合と、ない場合とでは違うということですね。事務局案による場合とよらない場合とで違うという趣旨です。

知的財産協会の案が配られていますが、この文章を素直に読めば、使用者等はその条件を定めることができるということであって、これは手続等については何ら触れていないし、しかも勤務規則、その他の定めということで、権利承継と全く同じに一方的に規則をつくって、その対価を定めることができるということになっています。現在、提示されている手続の合理性を担保しようとしている案とは異質であるというのは、先ほど事務局のおっしゃったとおりであろうと思います。適正手続をとることによって、権利承継を一方的行為で行うことの合理性を担保しようとしているわけです。適正な手続ということの中には、手続そのものの合理性のほかに、普通は結果の合理性を含むというように解釈しています。デュープロセスという言葉は、多分、手続そのものと結果の合理性ということの2つ含んだものだろうと思います。したがって、結果が相当であるというか、結果が合理的であるということは、当然含まれてくるものだと思います。先ほどから産業界の委員の方から、現行と違わないのではないかというご指摘があるのですが、違うと思います。現在は、決めた額が相当かどうかをみるという条文になっているのに対して、決めたかが相当であればよいということになるわけですから、現行と明らかに違ってくるだろうと思います。ただし、訴訟が減るかどうかの問題についていえば、どういう規定を置いても、最後は法廷で決着をつけることができるというのは、法治国家でありますから当然であります。どういう規定を置いても、最終的には裁判所に行きますし、手続の合理性という新しい概念を持ち込むと、それについての議論が生じる可能性はあります。例えば全面削除案にしても、新たな別の議論が生じるわけですし、規定を改正する以上、その部分についての新たな議論が起こることはやむを得ない問題ではないかと思います。

質問なのですが、この委員会の議論は、裁判所が個々の発明の対価の額に立ち入るということは非常に煩雑になるから、それを避けようということで進められてきたと思うのですけれども、5ページの一番上、「かつ」以下のところです。「かつ、その対価の額が不合理でない場合には」という、この表現があるので、これに不服をもつと、裁判所が額について言及しなければいけない。そして従業員に与える影響のところでは、「手続等が不合理である」という「等」になっているのですが、等の中に額が入っているのか、入っていないのか、その辺の確認をしたいのですが。

恐らく紛争になるときは、基準とか、そういうものの抽象的な合理性の争いになるのではなくて、当然、請求の対象というのは金銭の請求、それが訴訟物になるということだと思います。したがって、そういう意味でいうと、額をめぐって争われると。そのときに従業者の方は、具体的にこういうひどい手続でやったのだ、額もおかしいのだということを主張され、証拠を出されるということになろうかと思うのですけれども、そのときに、基本的には手続をきちんとやっているという抗弁を反証としてお出しになれば、そのことによって直ちに相当の対価に行くというようなことはない。すなわち、従業者側、原告サイドはが手続の不合理性ないし額の不合理性の立証に成功しなければ、基本的に契約なり勤務規則で定められた対価というのが合理性をもつというように認定されることになると思うのです。そういう意味でいうと、額というのは当然争いの前面に出てきますし、特に基準が不合理だというようなことを抽象的に、それを確認するための訴えというようなことは恐らくないだろうという意味で、額というのは先ほど委員の方もおっしゃられたとおり、デュープロセスというのが内容の適切さを担保するためのものだとすれば、それはある意味では一体のものだと考えております。そのときに、使用者側は手続をきちんとやっているという抗弁で反論することが十分できるだろうということを申し上げているわけです。

そこが現行法と違うところだというわけですね。

はい。

今の点なのですが、もしそうだとしますと、額についてという追加の表現は要らないのではないのかと。デュープロセスの中に額が入っているのなら、合理的なプロセスによってできた契約で、当然包含されているはずですよね。にもかかわらず、「しかし」と、いつも注意書きなり、「かつ」と書いてみたり、対価が独立的に表現されているような印象を非常に受けるのです。それが不安なのですが、先ほどのご説明で何回聞いても同じだと思いますので、感じだけ申し上げます。
質問したいのは4ページの外国特許に関してなのですが、この四角の中で表現されていることの私の理解では、35条の中に対価の取り決めだけは入れられると。承継については別個契約でやりなさいというように理解するのですが、それでよろしいでしょうか。承継のことについても35条に入るのかどうかということなのですが、ここには承継について何ら触れていないように思うのです。

今、外国特許の問題に入る前に論点の3と4をご検討いただいているわけです。大体話が決まってきたといいますか、基本的な論点はクリアになってきたように思いますので……

第4項の問題は議論していいのですか、今。3ページのところに現行35条4項の規定を改正することは必要かというように……

ちょっと待っていただけますか。3、4につきましては、以上で一応、議論を打ちきりといいますか、まだ何か……。

今、委員がいわれたことを聞いていると、私はむしろ、産業界の側にとっては逆で、相当な対価に関する部分を入れておかないと、デュープロセスで、手続に結果の妥当性まで入るのだとすると、それ以外に相当の対価について規定しておきませんと、企業の証明責任の部分に結果も妥当ですよということまで証明しなければならないことになるし、それも裁判所の最初からの判断対象になってしまうでしょう。そうなったら、かえって大変なのではないですか。そのためには、手続については先ほどいったように尊重するというか、推定するというか、そういう規定を設けた上で、それとパラレルではない形で、いわば挙証責任を逆転させる形で、それが著しく相当でなかったならば、規定に従わないで相当な対価を定められるけれども、それは従業者側の証明責任ですよというような形で規定した方が、企業のためにははるかにいいと、私はそう思いますので、一言申し上げておきます。

要するにわからないから質問したのです。いろいろな方がデュープロセスで対価は入っているよとおっしゃるし、先生は今、手続の中には対価の要素は入っていないと、そうおっしゃったと理解してよろしいのでしょうか。

それが入っていないということを規定上、明らかにするために、別に相当な対価について挙証責任を転換した形での規定を設けたらどうでしょうかということをいっているわけです。

2ページに書かれています(2)の①とか②の例えばのところを読みますと、私ども中小企業の使用者側の立場から考え、余り現実的な内容ではないような気がします。ここに書かれている(2)の①とか②というのは、多分、大企業を前提としたような内容だろうと考えられます。読みますと、「例えば、内容の開示・説明とともに、従業者の代表者の意見を聴取する手続を設けること等が通常必要となる」ということが書かれていますが、中小企業ですと、このようなことは現実的ではないだろうと思います。それから、②の例えばのところで書かれています「使用者側からその適用について説明がなされ」云々について、これもやはり中小企業を考えたときに、現実的ではないのではないかと思います。
次をいうと、ご批判をいただくかもしれませんが、特許の35条も、大企業向けと中小企業向けを分けてつくっては如何でしょうか、例えば中小企業向けは先ほど資料として配っていただきました知財協の案というのは良く出来た案だと思います。やはり中小企業ですと、特許を出して、その特許によってそれなりの対価を得たとしましても、それを発明者に公平に分配するのは難しい点もあると思います。中小企業の場合ですと、使用者側の意見が強く反映されるのは確かだと思います。大企業並に中小企業も使用者側と従業員間の公平性が保たれているかというと、どうしても使用者がワンマンになりやすいために、難しい点もあります。これはやはり現実ではないでしょうか。先ほど35条も大企業と中小企業で分けることを提案しましたが、この件についても御検討いただきたいと思います。

先ほどのお話、いろいろ聞いていて、やはり現行の相当の対価的3項のニュアンスが残ってしまうと。上の、基準の策定をしなさいという中に従業員の代表の意見を聴取しなさい、あるいは基準の適用の手続ということで、使用者からのその適用についての説明をやって、従業員が不服を述べる機会をちゃんと与えなさいと。現行の3項から考えると、産業界からみるとオブリゲーションがさらにふえてしまっているのかなという雰囲気が直感的にまずするのです。現行は3項だけだろうと思うのですけれども、基準の策定もまたやりなさい、基準の適用もちゃんとやりなさいというと、オブリゲーションがふえてしまっていると。私、いつも思うのですけれども、完全な完璧な基準というのはないのです。あるのであれば、特許庁の方でつくって、各企業に配ってくださいと私はいいたいのですけれども、運用もいろいろな特許の運用がありますので、ケース・バイ・ケースで生じてきます。
それでこの2ページ目の(3)の①、さっき委員の方もおっしゃったように、上の①②が、できれば合理的であったと推定するぐらいのニュアンスであれば、私はまだいいような気がするのです。だから(3)の①、通常合理的であると考えると。要するに合理的なのです、これは。通常以外って何があるのかなと思うのですけれども、これは上の①②をやれば合理的。でも全然やっていないのがあって、対価の額を置いておきたいというのであれば、何となく私は理解できるのですけれども。
それに関連して、先に行くなといわれてしまうのですけれども、3ページ目の5の「従業者保護の観点から前記3.(2)の要件が満たされない場合、相当の対価を決定する」云々とありますよね。これ、満たされない場合のみ、こうであるということであれば何となく私は納得性があるのですけれども、その辺はいかがなのでしょう。

まずご質問の前段ですけれども、非常に誤解があるのではないかと思っております。2ページの(2)のところですが、基準の策定の手続の合理性をご説明しておりまして、基準の合理性を求めているわけではないのです。なぜ基準の策定の合理性、手続の合理性かというと、今、おっしゃったとおり、当然、それぞれの産業界なり、各企業のいろいろな事情を勘案して、労使の話し合いで決めていただければ、そこに合理性があるということをいっておりますので、絶対基準があって、そうでないと、それは合理的ではないということではありません。それを求めているわけではございませんので、そこはぜひご理解をいただきたいと思います。

そうすると、結局産業界からみると、リスクは高くなっているといえるのではないですか。いろいろな裁判ということを考えると。

ですから、そういう契約が結ばれていれば、契約で定められた対価なり、勤務規則で定められた対価が適用されると。したがって、相当の対価ということには行かないというところが今回の改正の眼目になるということです。
それで、確かに手続というのは、完全に完璧にやるというのはなかなか難しいとも思えます。したがって、手続で、どの程度の従業者の方の納得が得られつつ進められたかということを考慮の要素として前面には出すけれども、全体の合理性の判断は総合的に行われるという意味において、ここで対価という言葉も使わせていただいているだけであって、ただそれは常に相当の対価ということを念頭に置いて、こういう用語を使っているわけではないというところが大きな違いだと思います。
それから、先ほど来、委員の方がおっしゃられている推定という言葉がありまして、事実上、心はそういうことだと思います。ただ、推定されるというためには、手続が合理的であるということを積極的に使用者が常に立証責任を負うようなニュアンスで受けとめられるというのもどうかという判断もありまして、推定という用語は、ここには使っておりませんけれども、趣旨としては先ほど委員がおっしゃられたようなことも我々としては考慮に入れているところでございます。

今のご説明にもあったと思うのですけれども、要するに先ほど来、議論が出ていますとおり、この趣旨、基本的な骨子は、手続をきちんとする、つまり決め方の相当性を問うということですね。決め方が相当であれば、手続が相当であれば、決まり方も相当である。つまり相当の対価と考えるということですから、企業にとってそれほど大きなオブリゲーションではないと私は思います。
労働法の方からみますと、賃金、労働時間を含めた労働条件は就業規則で決められているわけですが、実際には労使間で交渉するわけです。当然ながら、制度を決める場合にも交渉するし、それを変更する場合も交渉する。それに対する裁判所の姿勢は、まさしく手続審査をするわけです。手続的な審査をして、そこできちんとプロセスが踏まれて、交渉されていれば、それは合理性を認めましょうという方向に行っているわけです。その観点からみますと、現在の職務発明に関する裁判実務は、いわばやるべきことをしないで余分なことをしている、すなわち決まり方の方に過剰に介入しているのであって、そうではなくて、決め方をきちんとやったか、交渉したかというところこそみるべきだというのが今回の提案ですから、それでいいと思います。
それから、第2番目に先ほどどなたかがおっしゃった、中小企業はまた別だということがあったと思うのですが、それはやはり問題だと思います。仮に大企業では手続的なことが現実的だけれども、中小企業ではそうではない。その場合に、ではどういう選択肢をとるかということになると思いますが、その場合にこそ――手続もきちんとされない、それから決め方も、決まり方も相当性を欠くという場合には、どうしても従業者と使用者との公平を保つという観点から審査せざるを得ないと思うのです。逆に、仮に中小企業は実情に合わないから、知財協のような案にするということにしたとしたら、一体発明のインセンティブという基本的な趣旨はどこに行くのか。そこを大変危惧します。特許法の基本のところを見失っていただきたくないと思います。
それから第3点目に、仮に今回の事務局案のような形にしますと、先ほど委員がおっしゃって、今、事務局がおっしゃった推定ということも当然考えられると思います。そういう考え方もあれば、以前、事務局から出たペーパーの中に、相当の対価規制を残した上で手続がされていれば、相当の対価規制が働かないというような規定の仕方もあると思います。一体どちらが契約ないし手続、交渉が重要だというメッセージを社会に発信するような立法になるのかについては、これはさまざまな議論があるでしょうし、立証責任もかかってきますから、慎重にする必要があると思いますけれども、いずれにせよ、あとは立法技術上の問題です。ですから、そのメッセージを明らかにするような立法規定にぜひしていただきたいと思います。

では、まだ残された論点がありますので、今の論点の3と4に関しましては、基本的には手続の合理性についての問題に加えて、内容審査に入るということを、ラストリゾートとして残しておく必要があるというご意見と、それが残っているのでは現行と余り変わらないという、主に企業委員のご懸念というのが、基本的な対立点であったかと思います。これにつきまして、さらにどういうことが最終的な案なり、法律の方向性として示せるかということで、具体的な姿を考えてみることの中でもう少し両方の要望を満たすようなことができるのか、できないのかということが明らかになってくると思います。もしできなければ、それぞれのお考えを最終的な報告書に反映するということでしかやむを得ないかと思いますけれども、できるだけ両方の要望を満たすような形で何か具体的な案がまとめられないかということで、もう少し論点を整理して、皆様のご意見を伺いながら、最終的な報告案のとりまとめの努力をいたしたいと思います。
3と4につきましては、一応、これで議論は終わりということにして、まだ5、6、7と、時間があと十数分しかありませんが、重要な問題がまだ3つ残っておりますので、引き続きまして、5、6、7につきまして、ご意見、ご質問をお伺いしたいと思います。いかがでしょうか。

先ほどご質問してしまった点なのですが、4ページの一番上段にある四角の中に囲まれた表現ですが、承継のことについては、35条には触れないという理解でよろしいのでしょうか。対価のことは含めると。承継は契約でやれるというのが、③で説明されているので、別途契約でやればいいのではないかと、こういう趣旨でとってよろしいのでしょうか。

別途契約ということをいっているわけではございません。③に書いたとおり、外国において特許を受ける権利ですとか、外国における特許権の承継というのは国内で契約をもちろんしていただいて、対価の定めもしていただくということは可能だと。ただ、承継が本当に現実に効力を生じるといいますか、そのためにはそれぞれの国で法定されている要件がある場合は手続を行っていただく必要があるということを申し上げているわけでございます。

実際、会社で実務を考えてみますと、日本で発明が生まれて、それを外国で権利をとるといったとき、日本の発明と、それから外国の権利について別々にというのは考えにくいと思うのです。例えばどんなとりきめをするにしてもです。外国の特許については契約でやるとすると、恐らく個別契約など考えざるを得なくなると思うのです。その契約の中に対価というのが入らなかったら、おかしいだろうと思うのです。ですから、承継と対価というのはセットで入るだろうと思うのです。そういう運用をしようとしたときに、日本の発明については35条で規定があって、それに基づく社内用の規定ができていると。その社内用の規定の中に外国の対価のことまでも入っているというと、個別契約の阻害をするのではないかという感じがするのです。これは拘束力のない対価のことも入れられるよ程度なのか、対価を規定に従って守らないと、先ほどの合理的な規定であるかとか、合理的な適用をしているかというところに全部絡んでくるので、実際、外国と日本と一緒に個別契約でやろうとしたとき、あるいは日本の方は就業規則でやっていて、外国は個別の契約でやろうとしたときに支障を来さないような内容になっていてほしいという希望なのですけれども。この表現でそれが可能なのでしょうか。

基本的に、1つの契約で日本及び外国において特許を受ける権利を承継いたしますということは可能だと思いますし、それについて対価を定めることも可能だと。そのときに、35条の適用をするということで規定をすることは可能だというように私どもとしては考えております。ただ承継自身は、最終的な効力というのはそれぞれの国の法律によるところがあるので、対価の取り決めの部分については35条が仮に適用になるとしても、一種条件付きといいますか、実際にそれがとれたら払うとか、あるいはとれなかったら返すということがあるのかどうかわかりませんけれども、そのようなことになるのではないかと考えております。ただ契約として、特に分けて何かやらなければいけないというようには我々としては考えていないのですけれども。

質問の仕方が悪かったかもしれませんが、先ほどからプロセスの合理性という話がありました。この外国の対価も、その中に包含されるのでしょうかという質問なのです。

はい。

されるわけですか。だけれども、外国の権利の承継の契約そのものは入っていないわけですよね。

ですから、承継契約をやっていただいて……

それは合理性の中に入るのでしょうか。別途、個別の契約で、いわゆる35条で取り決める内容に入るのか、別の契約として外国はやりなさいといっているのか、外国のも含めて合理的なという中に全部入るのですか。

ですから、使用者と従業者の方の間で、外国において特許を受ける権利を承継しましょうという契約を国内で結ばれると。そして35条にのっとって、例えば対価が支払われたということになったときに、実際、契約の具体的な履行のあり方として、外国で特許権が使用者にちゃんと帰属されるように、例えば従業者が協力をしましょうとか、そういうことが起こってくる話だというように理解をしているのです。したがって、外国において、そのための契約を別途やらなければいけないとかいうことではないという理解をしています。

表現として、そう読めないので、内容がそうであるならば、表現上、わかりやすく表現していただきたいと思うのですが……。

趣旨は今、ご説明したとおりで、基本的に日本ばかりでなくて、外国における特許を受ける権利の承継については、日本国内でできると。当然ながら、それに対応する対価の取り決めについても同様にできると。それらの取り決めについては、先ほど来ご説明している3.、4.のような合理的な手続というのを踏めば、その結果としての対価についても合理性が尊重されるという考え方でございます。

そうすると、合理性の条件がかかるということは、それは対価だけにかかるので、承継は保証されていないわけですよね。

ただ、承継が実際できなかった場合はお金を払う必要はないという契約内容にしておかれれば、そこは具体的な問題は生じないのではないかと思うのですけれども。例えばドイツとかアメリカにおいて承継ができなかったといいますか、具体的に特許がとれなかったという場合に、従業者の方に特に35条にのっとってそのお金を払わなければいけないという必然性はないのではないでしょうか。

今の質問も含めて、前回、この条文についていろいろな質問、疑問が出たわけですけれども、この説明でその疑問が全て解決されていますか。例えば、日本の従業員がアメリカに短期で行って研究する、あるいはアメリカ人が来てやると。あるいは、最近は両方の国で同時にやる、インターネットでやる、その他諸々の問題があるのです。あるいは日本の国と外国では法制が違うのです。そのとき、こんな条文を置いて本当に実効性があるのか。基本的には契約と国際私法でケース・バイ・ケースでやるしか、恐らく方法はないのではないかという気がするのです。ある国で、例えば労働法的な規制をしているという国があれば、それは日本で決めたって意味はないこともあります。その点はどうでしょうか。

もちろん準拠法の定めのようなものは特許法の中に置くことはできないと考えております。ただ、承継契約そのものというのは、恐らく通常の民法といいますか、そういう一般原則に基づく通常の一般的な契約ということで、それは法例の7条の適用によって、日本法がそのまま準拠法になるということは当然あり得るだろうと思っております。仮にそうだとしても、では35条が外国特許の承継契約に適用される法律かどうかというのは別の問題でございまして、それは35条を含む特許法の立脚する考え方に依存するところは確かにあると。特許法があくまでも属地主義を前提にする公法的な規律であるという建前に立てば、35条に逆にどう規定しようと、外国における承継そのものというのを日本の特許法に規定することができないのと同じで、やはり承継に伴う対価についても、35条で規定することはできないだろうと。ただ、やはり属地主義というのはそれほど原理的なものではなくて、少なくとも対価発生の要件としての――35条というのは承継があったら対価を払うというように書いてございますので、そこの承継の意味というのは何だということになると思うのですけれども、それは外国特許の承継というものも含めて解釈できるような立法を行うという余地はあるのではないかと。国際私法の先生方ともご議論させていただいたのですけれども、それは不可能ではないのではないかという考えで、とりあえず私ども、整理をさせていただいたということでございます。

不可能ではないという問題と、そう置いたとき、どういう積極的な意味があるかというのは違うわけでして、不可能でないといわれれば、それは不可能でないかもしれないけれども、置いて、どういういいことがあるのか。つまり、契約に限らず、労働協約でもいいのですけれども、契約と国際私法に任すということで何か不合理があるのだろうかという話なのです。

35条の適用によって従業者の方の保護といいますか、ここにも書きましたけれども、使用者と従業者の間の利益の調整が図られるという、それがいいことかどうかというと、ちょっといろいろなご議論があるのだろうとは思うのですけれども、そういう効果はあるということでございます。

先ほどご説明で、これを入れると簡単になるというようなご説明があったのですけれども、これは多分変わらないと思います。つまり、外国で尊重されるかどうかは、その国ごとに決めるわけで、手続は別に簡単にならないと思います。
それから、先ほどご指摘ありましたように、35条というのは特許法の問題なのです。それがよくわかるのは、従業者というのは役員も入るのです。完全な労働問題ではありません。我が国の特許法の解釈として、そこで含まれる従業者の発明についてだけ、外国における特許取得のインセンティブを従業者に35条で確保する必要があるのかという特許法の問題があります。先ほど部会長からご指摘あったように、外国から日本に来ている人はどうするのかと、そういう個別の細かい問題というのもあります。結果として、もし先ほどいったレビューを受けたときに、手続が十分でないということになると、使用者は外国分も35条で払わなければいけなくなります。この規定がなければ、例えばイギリスやフランスというのは、もともと使用者に発明が帰属しますから、イギリスの分は払わなくてもいいかもしれない。フランスの分は払わなくてもいいかもしれません。35条があると、手続が不備ということになると、そっちの分も含めて払わなければいけなくなるというのが、この提案の内容なので、それが35条を外国法に適用した方がいいという先ほどの委員のご主張と合うものかどうかということを、お伺いしたいと思います。

私は、承継をはっきりできるならという大前提を置いているのです。ですけれども、今のご説明を伺っても、承継ということについては35条には入りませんと。ですから、外国の特許を、具体的にどうやって承継したらいいのか。契約に従いなさいと。外国の特許を契約でするぐらいなら、日本の特許も契約でした方が手続は簡単です。なぜ2つに分けなければいかんのか、これが実際、企業でやろうとしたときの問題だと、私は思うのです。そういう視点で今、いろいろお伺いしているのです。日本のものだけ35条で一生懸命修正しようとしても、外国についてどうなるのか、明らかになっていないと、日本の方もいい悪いと判断できなくなってしまう。そういう意味で申し上げているのです。

部会長のご発言につなげてなのですけれども、この前から何度も出ていることですが、特許法35条が問題になるのは、あくまでも準拠法が日本法になっている場合だけですよね。準拠法が日本法にならなければ、特許法35条は何を書いても意味がないです。これが大前提です。ここでお書きになられているのは、公法的法律関係については、権利付与国法が準拠法になるというご趣旨ですね。そして、公法的法律関係とはいえない部分については、それとは別にどこの国の法が準拠法になるかが問題になって、ここでのご説明によりますと、労働関係といっていいのかどうか、契約関係一般か、労働関係一般かという問題はありますけれども、その準拠法が何かというのが日本の国際私法に従って判断されると。現行法だと前回か、前々回かに委員からご説明がありましたように、契約だと行為地法なわけですけれども、労働関係だとすると労務供給地法が準拠法になる。労務供給地が日本だとなって、初めて日本法が適用される。その場合の直接の規定は特許法35条だと。この適用と、こういう手順になるわけであって、ほとんど準拠法がどこになるかで決まってしまう問題であって、国際私法で日本法が準拠法になったときに、さて特許法35条でどう定めておくのがよろしいでしょうという問題で、その際に意味があるとすれば何があるのかというのが、先ほどの部会長のご質問ですよね。そこはいま一つ、まだ不透明な感じがするのです。ほとんど国際私法の問題で、何十%かわかりませんが、かなりの部分は決まってしまっていて、特許法35条で何を書いても意味がないという、そういう趣旨ではないでしょうか。

私も基本的にそう思います。ただ、4ページの真ん中あたりをみますと「当事者が外国法を契約準拠法とした場合であっても、同条が重ねて適用される」と書いておりますが、この点は理解できなくなります。

この辺は改めて整理をさせていただきたいと思います。確かに特許法を公法とみるのか、一部は私法とみて、当事者の準拠法の選択のようなものを許容する余地があるのかどうかということについても、まだ国際私法の先生方の間にも定説がないような状況で、このような立法がどこまでできるのかというのは、引き続き詰めさせていただきたいと思っております。
ちなみに、なお書きで書かせていただいたのは、先ほど委員からのご批判もございましたけれども、特許法35条が何らかの労働法的なものだということで法性決定はされるということであれば、それは現在の法例改正の流れ、ないしは現行法でも法例の解釈等を通じて重畳的にそれが適用されると。35条の保護が奪われないという意味で書いているだけでございますので、ちょっとここは趣旨の違うことが書かれているということでご理解いただければと思います。

私はこの論点ではなくて、5項の、裁判所が定める相当の対価というところなのですが、そこに移ってもよろしいですか。

今の点についてまず何か……どうぞ。その後でお願いいたします。

この問題が出てきたのは、そもそも日立製作所事件の東京地裁判決が非常にインパクトがあったということからだと思うのです。それで、産業界でも何とかこの問題を解決したいと。それを35条の中で解決できないかというところが事務局側でも、ここまでいろいろ苦労して考えられていることだろうと思うのです。35条で何とかできるなら何とかしたいと私も思うのですけれども、確かに部会長がいわれるような問題もあって、今の時点でこういう形の法改正で果たして問題を全部解決できるかというと、なかなかそういかないところはあるのではないか。ここは余り拙速にならないように、1つはそういう契約と国際司法の問題等も配慮しながら、なおかつ検討するということも視野に入れて最終案をお考えいただいた方がいいのではないかと思います。

外国の特許については別という前提を置いた場合、先ほど活動がグローバルに、お互いに交流し合って発明活動が行われていると。質問したいのは、アメリカの企業が日本に研究員を派遣して、日本で発明した。その権利に対しては、アメリカでは契約があるのでしょうけれども、35条が適用されるのですか、されないのでしょうか。それぞれの国の特許法によりというご説明があるので、では日本の特許法の35条はそれに対して適用があるのでしょうか。

もちろん契約の実態とかにもよると思いますし、あるいは派遣されている期間の長さですとか、そういうことにもよるのかもしれませんけれども、日立の判決などを素直に読みますと、35条が適用される余地というのはあり得るように思います。ただ、35条というのは国内における従業者の方の保護という言い方がいいのかどうかわかりませんが、そういうものだとすれば、それは基本的には適用しない、それは米国法によるのだということになるかもしれないということです。

そうすると、35条の存在している場合と、35条がなくて、契約と国際私法で扱えばいいではないかという、そちらを前提に考えた場合と違いがあるのでしょうか。

35条ないしは特許法の公法的な性格、属地主義とかいうものをどういうものとしてとらえるかというところについて、まだ一貫した考え方というのが、少なくとも外国特許についてはないのです。それについて争われた事件というのもまだほとんどないと思うのです。したがって、どちらですかと、今、私どもに尋ねられても、なかなかお答えできない。だから、我々は35条では私法的法律関係という余地があるのだということを前提にこういうご提案をしているのですけれども、それは非常に限界もあって難しいし、より議論が定着するのを待った方がいいのではないかというご議論に、ここではなっているということです。

学説がいろいろあって、分かれるのは当たり前ではないかとか、はっきりしないのは当たり前ではないかというのもわかるのですが、現実にグローバルで活動している企業は、今度規定をつくろうとして、どうやったらいいかというときに、いろいろな不安要素がある35条があるよりは、なくて、全部契約と国際私法の原則でやれといった方がすっきりするのではないかと思うのです。その問題と、35条があった方がいいというのと損得を、一般論では比較して書いていただいていますけれども、外国人からみた場合のことも含めてご説明いただけるとありがたいのです。一番心配しているのは、外国法人の人が日本に来て発明した場合、逆に日本法人の人が向こうに行って発明した場合、両方が起きているわけですけれども、そういったものを同じルールで扱えるようにしないとなかなか難しさが出てくると思うのです。そういうことを考えると、一方では35条で規定し、一方では契約でやればいいでしょう、国際私法とやりなさいといっている2本立てがあるというのは非常に複雑になるのではないかと、そんな感じがするのですが。

おっしゃられた前段の方は、私どもとしても引き続き研究をさせていただいて、外に行く場合、それから外国から来られる場合、あるいは外国で純粋に発明されて、日本国だけで特許がとられたものについて争われた場合、35条が適用されるのかどうかという問題もあると思いますし、その辺は引き続き研究したいと思います。ただ実際問題として、国内のみで完結するような特許というのも現実にたくさんとられておりますし、35条が全くないという世界ですと、例えば勤務規則でお定めになるというような道も非常に狭くなってしまうというか、ほとんどできなくなるということを考えると、外国特許の適用がないなら、35条は、だからなくてもいいのだということには、私どもとしてはならないというように理解をしております。それは、さまざまな利益考慮を行った上、やはり35条の規定を、もちろん合理的な手直しをするにしても、残すべきではないかと思っております。

今のアメリカから派遣されたケースを含めて、現行法によれば、ともかく準拠法選択の問題になりますね。ですから、例えばアメリカ人が日本の法人に雇用されて、職務発明したような場合には、これは労務給付地法も契約締結地も日本ですから、これは35条が適用されると思いますが、アメリカの企業から派遣されたようなケースでは、アメリカ法になると思うのです。ただ、それは結局、準拠法選択をどうしたかという解釈の問題になるわけですから、何も選択がなければ労務給付地法で日本法になりますけれども、外国法を明示的に準拠法として選択すれば、外国法となるわけです。
問題は、先ほど部会長が指摘された点がそうかと思うのですが、そうした場合でも35条を適用させることが妥当かどうかということになるわけで、もしここに書いてある新法例案が、準拠法選択の下でも、労務給付地法による保護を奪わないということになれば、余り意味はないですね。しかし一方、そうならなければ35条をここに置くインパクトは確かに非常に大きいと思います。ですから、その点を含めて、少し検討される必要があるのではないかと考えます。
それから、最後に時間があれば検討していただきたいのですが、7番の短期消滅時効ですけれども、一言だけ。一般債権というよりは賃金、退職手当の請求権等と「横並びとして整理する方がふさわしいという積極的な理由づけは困難ではないか」という、その理由づけは困難である理由は何なのか。私はそれほど困難かなという気はしますし、仮に相当の対価を賃金に含めて支払うという趣旨で契約を締結すれば、これは消滅時効2年になりますので、それとのバランスを見る必要があるのではないかという疑問もありますので、後で時間があればよろしくお願いします。

最初の問題に戻るのですけれども、外国特許といいますか、今、さらさらと読ませてもらったのですが、ここにAIPLAの方から質問があるのです。使用者の範囲、従業者の範囲、それから発明がどこから出たとか、その辺の質問があるのですけれども、それをどのような形で回答されるのか。私、35条というのは国内法だから日本で完結する特許しか考えていなかったのですけれども、そういう場合を想定するとどうなるのか。それを含めて、外国に対する対価とか、その辺も総合的に考えるべきではないかと思いますので、できれば次回でも、この回答を含めて、従業者が在外者、使用者が在外者といいますか、発明者が外国人の場合とか、そういうことを含めて検討していただきたいと思うのです。

参考資料でお手元にお配りしたAIPLAの紙ですけれども、今、委員がご紹介いただいたように、基本的にアメリカ企業の懸念は、先日の日立判決にあるように、この35条について属地主義が適用されることとなると、出願人が日本企業であるかアメリカ企業であるかにかかわらず、日本特許をとった出願人、それから発明者である従業者に35条が適用されるのではないかという懸念だというように考えております。したがって、以前の小委員会でご紹介させていただきましたが、主な諸外国の職務発明規定というのは、基本的には労働法的な考えで労務給付地の法律を適用するという考え方、すなわち自国民、あるいは自国企業について適用するというのが基本的な考え方なので、我が国においても、この枠囲いの中にあるように、我が国で通常勤務する従業者等がした職務発明に適用するのだという考え方を今回、出すべきではないかということで検討させていただいたわけでございます。ただ、何人かの委員から、やはり国際私法的な考えでいくと、必ずしもどこまでこの35条の中に書けるかというようなご指摘もございまして、我々も実はそこは非常に悩ましいところで、こう書けばこう適用されるということも実は確信がないところでございます。ただ、そういうメッセージを出すことによって、これは①にあるような私法的な法律関係だというメッセージは出すべきではないかということで、今回、この案をつくらせていただいたわけですが、法律的な問題を含めて、もう少し事務局で検討させていただきたいと思っております。

そうすると、AIPLAの2ページから3ページにかけての質問には具体的に回答されるのですか。礼儀上、こういう質問を受け取ったからには回答すべきだと思いますけれども。

当然、その方向性は我々、出したいと思って検討しているわけですが、立法の可能性を含めて、もう少し検討させていただきたいと思います。

4項の問題が議論されなかったわけですけれども、規定が合理的でない場合には、結局裁判所が計算すると。その場合には、この4項を手がかりに計算すると、こういう考え方でできているのではないかと思います。そうすると、4項の書きぶりが合理性の根拠に推定されるというか、世間ではそのように行くと思いますので、この4項の書き方というのは非常に注意してほしいと。余り限定的でなく、包括的にやってほしいと思います。
それから時効の問題ですけれども、私も全くこれ、理由づけが困難というのはよくわからなくて、私は2年で十分いけるのではないかと考えております。

4項に関しては先ほど委員からもありましたので……。

個々の権利に対する価値額の決定と組み合わせと読みますと、個々の特許については相当の対価を求める権利が存在するということがデフォルトルールになると思うのです。そうしますと、例えば研究者が2つの研究開発プロジェクトをやっていて、片一方では1億円の貢献をし、片一方はマイナス1億円の損失をしたというときに、1億円のところについては請求権が発生する。マイナス1億円のところは、もちろん企業からの請求権はありませんので、プラス1億円上げたところだけ従業者が請求できる、つまりチェリー・ピッキングができるシステムがデフォルトルールということになってしまうと思うのです。そうしますと、そもそも合理的な報酬規定といいますか、勤務規定があれば大丈夫だという推定自体が、私はかなり疑わしくなる危険があるのではないかと思います。報酬規定とか、あるいは就業規定とか、それが妥当だということが、手続が合理的であれば妥当だと推定するルールは、デフォルトルールもそのように書かないと整合性がないのではないでしょうか。つまり、個々の発明について相当な対価の請求権を残すという形だと、手続が合理的であればかなり幅広い処遇制度が大丈夫だと推定する行為とは両立性が疑われるのではないかというのが、私の質問したい点です。

確かにおっしゃるとおりだと思います。しかし35条は実際に裁判規範としても機能するわけであって、そのときにどういう特許権、あるいは特許を受ける権利というのがあって、それに対してどういう財産的価値を認めて、どう評価されて、その評価が合理的だったかどうかということで、すべてが不合理だということになったら、それはやはり相当の対価ということになるわけですけれども、それは権利ごと、権利の単位で争いになるということも考えて、私どもとしては制度として設計せざるを得ないという面はあると。したがって、個々の権利ごとに請求権を従業者に認めるべきではないということになると、事業の実態によってもかなり異なると思いますし、具体的にどうやって権利を行使するといいますか、実現していけばいいのかなという問題もあわせて考えていかなければいけないのではないかという気はいたしております。

予定の時間を大分過ぎましたので、そろそろきょうの議論は終わりにしたいと思いますが……

ごく簡単に。時効のところは先ほど両先生がおっしゃったとおりで、この文章の例示を漫然と読むと、むしろ短期消滅時効を作れというように読めるのです。賃金債権が2年なのに、こちらはどうして10年かと。ですから、もし現行法どおりとすれば、かなり説明が要る。つい最近も短期消滅時効を入れろという論文（横山久芳「職務発明制度の行方」ジュリスト1248号）が出されました。他方、在職中は現実問題として請求することは無理なのだから、退職時から時効が走るという論文もあります。両極端があるわけですけれども、もう少し詳しく理由を書いて欲しい。これだと、漫然と読むと短期消滅時効を入れる方ですよね。賃金ですら2年なのです。賃金の不足分だって、在職中は事実上請求できないこともあります。

では、時間が大分超過しましたので、本日の議論はこれで終了したいと思いますが、さまざまな論点を指摘していただきまして、まだ詰めるべきところがかなり残っているように思いますので、きょうは5ページ以下オプション案の検討は行わないことにいたしたいと思います。さらにきょういただいた意見、ご示唆いただいた点などを整理いたしまして、次回のとりまとめに向かってまた個別にいろいろとご意見を伺うこともあろうかと思いますので、その際はよろしくご協力のほど、お願いいたしたいと思います。
では、事務局の方から次回のスケジュールと何かご報告、ございますでしょうか。

次回のスケジュールにつきましては、各委員の皆様にお伺いしているところでございます。現在のところ、9月の第1週ないし第2週というところで調整をさせていただいております。8月の最終週もお伺いしておりますが、それはないということで確定していただいて結構でございます。取り急ぎ、できるだけ早く確定させていただきます。今のところ9月の第1、2週で詰めさせていただくということでご了解いただきたいと思います。

では、以上をもちまして、第12回の特許制度小委員会を閉会いたします。どうも長時間、ありがとうございました。

もしまとまらない形でいくと両論併記みたいなまとめになっていくのだろうと思うのですが、その際に極端な2つ、撤廃論と本日議論した案とあります。知財協の案が、書きぶりがよくないというのなら、それは合理的な形に直しまして出しますので、もう一度その中の議論としてまな板に乗ることになるのでしょうか。

それは、いただいた案をこの特許小委員会のオプションとして提示するかどうかということも含めて検討させてもらいますが、今、それを小委員会のオプションとして含めますというようにお約束することはちょっと難しいと思います。

わかりました。

もし含めるとすれば、1ページ目のものを使ってください。事務局がコピーを配られたものはちょっと書きぶりがよくないですから……。

十分注意いたしたいと思います。どうもありがとうございました。